一、侵犯知识产权刑事案件与知识产权民事侵权案件的对比
从湖南法院近二年受理的知识产权刑事案件来看，2008年度，受理侵犯知识产权刑事案件28件，侵犯知识产权刑事案件是知识产权民事侵权纠纷案件总数的4.8%。其中假冒注册商标犯罪4件，销售假冒注册商标的商品犯罪22件，商标权侵权纠纷案件105件，标的额1579万元，侵犯商标权犯罪是商标权侵权纠纷案件总数的24.76%。侵犯著作权犯罪2件，著作权侵权纠纷案件194件，标的额4565万元，侵犯著作权犯罪是著作权侵权纠纷案件总数的1%。无侵犯专利权犯罪案件，而专利权侵权纠纷案件31件，标的额492万元。2007年，受理知识产权刑事案件20件，侵犯知识产权刑事案件是知识产权侵权纠纷案件总数的的6.8%。其中假冒注册商标犯罪6件，销售假冒注册商标的商品犯罪5件，非法制造注册商标的商品犯罪5件，商标权侵权纠纷案件182件，标的额3243万元，侵 犯商标权犯罪是商标权侵权纠纷案件总数的8.8%。侵犯著作权犯罪4件, 著作权侵权纠纷案件65件，标的额1079万元，侵犯著作权犯罪是著作权侵权纠纷案件总数的6.1%。无侵犯专利权犯罪案件，而专利权侵权纠纷案件46件，标的额910万元。从以上数据可以看出，湖南省侵犯知识产权犯罪案件远远少于知识产权民事侵权案件，侵犯知识产权犯罪特别是侵犯专利权犯罪存在着有非刑罚化处理的现象。
二、侵犯知识产权刑事案件审判之困境
产生上述情况的原因比较复杂，综合来考虑，大体有三方面：
（一）程序立法缺陷
1、诉讼程序上固有的弊端
我国诉讼程序为先进行刑事诉讼，再进行民事诉讼。但是，在现有的审判模式下，“先刑后民”在处理知识产权刑民交叉案件时存在着一定的不足。首先，确定权利人的权属状况和对权利人的知识产权与侵权人的产品或技术进行比对是知识产权案件审判最重要的特点。以侵犯商业秘密案件为例，法院首先应审查是否存在商业秘密，该商业秘密属于谁，然后再通过将侵权人的产品或技术与该商业秘密进行比对来认定是否构成侵权。而在传统审判模式下，刑事审判庭可能会忽视对知识产权权属及侵权成立与否等问题的认定，注重对犯罪行为及结果的审查，导致在没有确认权属及侵权成立情况下即作出了有罪判决。进行刑事诉讼可能没有确定权利人的权属。第二，基于知识产权的私权性质，一般而言，如果侵权人承担了民事责任如赔偿损失、销毁侵权产品或者标识、赔礼道歉等足以对权利人予以救济又没有严重危害社会秩序和国家利益的，就没有必要再由国家司法机关出面追究侵权人的刑事责任。第三，知识产权犯侵权案件起诉时往往侵权行为还在继续而且证据难以收集，从提供及时有效救济的角度而言，首先需要的是通过诉前禁令制止侵权行为的继续和通过诉前证据保全来发现和固定侵权证据，而这些措施目前还只能也只有在民事诉讼中采取，以单纯的刑事诉讼或者刑事附带民事诉讼的形式均是做不到的。第四，刑事附带民事诉讼中可能造成知识产权刑民交叉案件的损失认定标准模糊。刑事案件中权利人的损失应当是其因被告人的犯罪行为所遭受的物质损失，包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，但该损失的数额具体该如何认定，我国刑法尚无明确的规定。
2、知识产权保护主管制度内在的困境
我国知识产权保护采用的是行政保护与司法保护并行的“双轨制”保护模式。当前，对民事违法行为设置行政处罚条款的范围愈来愈大，力度愈来愈强;行政责任越设置越发达;行政处罚特别是罚款的适用越来越广泛;存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。以著作权为例，虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种在国家机构设置、职能划分上的不经济、不正常的现象应当引起高度注意。
值得注意的是，从行政机关、公安机关和被侵权人三方面来看，对严重侵犯知识产权的犯罪都有追诉难的问题。首先，由于知识产权属于私权，侵犯知识产权的行为（包括犯罪行为）往往与一般的民事侵权行为交织在一起，当涉及罪与非罪界限时，行政机关往往追求片面效率，常常是以罚款等行政处罚结案。加之地方保护主义与部门保护主义盛行，地区或部门的决策层经常会对知识产权案件大加干涉，给案件的调查取证带来难度，导致刑法难以发挥其应有的作用。同时，行政机关查处之后发现其行为构成犯罪的，舍不得移送公安机关，送上法庭。因为行政机关在查处过程之中花费了许多资源，甚至流汗流血，一旦移送公安机关之后，连罚款都要随案移送，自己的所有花费都无法弥补。刑事追诉案件数量少，致使大量侵犯知识产权犯罪行为得以逃脱应有的惩处，从而使侵犯知识产权犯罪行为人有再次犯罪之机。其次，公安机关作为侦查机关，近年来对打击侵犯知识产权刑事犯罪的意识虽在逐步加强，但其中仍存在一些问题。比如在一些公安局，这方面的工作是由扫黄部门兼任的;另外知识产权犯罪不在“严打”范围之内，而其专业性特点，却使公安机关在查证、取证工作中具有相当大的难度，在警力有限的情况下，这种影响小、效率低的案件自然不会被引起重视。最后，从被侵权人自身来看，知识产权案件具有取证难的特点，权利人在发现有侵权行为或者犯罪行为以后，往往很难取得对方侵权的证据，而刑事立案的标准又较为严格，除需要证明拥有某项知识产权外，还需证明该项权利被他人侵犯，并已经达到了追诉标准，这种立案标准对权利人来说确实非常困难，然而民事案件的立案标准却要宽松许多。且被侵权人的目的不完全是为了惩罚侵权人，当受到的损失得到恢复后，一般也不对侵权人追诉。我省的侵犯知识产权犯罪案件从程序的启动来看，均公诉案件，无一件自诉案件。
3、民、刑案件的分散管辖
知识产权犯罪是自诉案件。如果当事人首先在某基层法院启动了刑事程序，依照法律规定，当事人只能向受理刑事案件的法院提起附带民事诉讼，即只能在该法院提起附带民事诉讼，但是大多数基层法院仅能受理知识产权刑事一审案件，却没有知识产权民事案件的一审管辖权，在管辖权上出现了不一致。
4、审判组织业务的不足
首先，由于法官在审理知识产权案件中分别适用不同的实体法与程序法，审判视角不同，形成的司法理念也不尽相同，出现了知识产权刑事民事交叉案件矛盾冲突的情况。例如，出现了刑事案件中被告人被判有罪，而因此提起的民事侵权却因原告权属不确定而难以认定的问题；其次，由于知识产权刑事案件和行政案件的裁判通常要以对民事权利的判断为前提，这对缺乏民事审判经验的刑事、行政二庭的法官而言是一个挑战，而且由于知识产权刑事案件和行政案件数量相对较少，所以法官对此类型的案件的审判经验不够丰富，对其特殊性把握不足，这势必也影响到知识产权案件的审判质量。再次，从事行政、刑事审判的法官，由于工作职责和知识视域的原因，他们对知识产权的特有规则包括基本原理、概念、审判尺度等的掌握未免生疏，在缺乏有效沟通的情况下，刑庭、行政庭、民庭依不同的程序作出判决对同一事实所作的认定，往往会发生自相矛盾的结果。最后，缺少既懂法律、又具有专业技术知识的复合型法官。而知识产权案件的专业性、复杂性，使他们难以驾驭。例如，发明专利和实用新型案件涉及到“三性”的判断，需要有一定的科学知识，需要对权利要求书有比较透彻的了解，对专利理论有一定基础。另外，随着信息技术、生物技术等高新技术的发展，除了传统的知识产权案件外，知识产权保护范围不断扩大，计算机程序设计、植物新品种、集成电路布图、商业秘密、不正当竞争等成为了知识产权大家庭的新成员，国际互联网等新技术发展，继续扩展知识产权保护的新领域，知识产权案件呈现“高、新、难”的特点，使知识产权审判面临新挑战。
（二）实体立法缺陷
1、现行刑法对知识产权保护的法益过窄
科学技术的飞速发展使知识产权中新的受保护法益的不断出现。而现行刑法对新出现的法益行为没有规制。具体表现在：
（1）为实施国家知识产权战略，服务提高自主创新能力，建设创新型国家，促进国民经济又好又快发展的大局，2008年，最高人民法院出台了《民事案件案由规定》，在知识产权侵权纠纷部分规定了著作权侵权纠纷，商标权侵权纠纷，专利权侵权纠纷，植物新品种权侵权纠纷，集成电路布图设计专有权侵权纠纷，侵犯企业名称（商号）权纠纷，侵犯特殊标志专有权纠纷，计算机网络域名侵权纠纷，发现权纠纷，发明权纠纷，其他科技成果权纠纷11类案由，基本上覆盖了当前我国知识产权侵权情形，而在现行刑法中只对严重的著作权侵权行为、商标权侵权行为、专利权侵权行为进行了规制，设立了相应的罪名，而对知识产权领域内新的严重侵权行为没有规定相应的罪名，立法滞后。因此，实践中所出现且有刑事规制必要的侵犯知识产权的严重危害行为均应当在刑法典或者其他刑法规范中有相应的罪名适用，从而完善知识产权侵权犯罪的罪名体系。
（2）现有的个罪名对法益保护不完整，与知识产权法对接不严密。具体包括：
第一，侵犯商标权犯罪。首先，假冒注册商标犯罪行为的范围界定过窄，应当予以扩大。现行刑法和商标法规定的要追究刑事责任的行为，是“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重”的行为。而《商标法》规定为侵犯注册商标专用权的另外几种行为，包括在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标，在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，或者在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标的行为，虽然具有严重的社会危害性却没有以刑法手段制裁。其次，注册服务商标没有列入保护范围，应当列入。在我国现行刑法中，假冒注册商标罪的犯罪对象并不包括注册服务商标，而是局限于注册商品商标。在经济迅速发展、商业机会巨大、侵权行为也日益严重的经济环境下，这种规定不利于对注册服务商标专用权人进行保护。
第二，侵犯专利权犯罪。专利犯罪行为范围的界定过窄，应当拓宽保护范围。现行刑法规定了四种“假冒他人专利情节严重的”是犯罪，但是以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的行为，没有规定为犯罪。事实上，将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为，性质与假冒他人专利类似，社会危害性并不小于甚至更大于假冒他人专利的行为。现行专利法对此类行为规定仅由专利管理机关给予行政处罚，与行为的社会危害性不相适应。
第三，侵犯著作权犯罪。著作权具有人身权和财产权的二重属性。而现行刑法只规定了侵犯著作财产权的行为，未规定侵犯著作人身权的犯罪。
第四，侵犯商业秘密犯罪。现行刑法第219条明确规定“商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”而TRIPS规定商业秘密的成立条件有三个：“是保密的，即无论作为一个整体还是就其各部分精确的排列和组合而言，该信息尚不为通常处理该信息的人所普通知晓，或不易被他们获得;因为保密而具有商业价值;并且由该信息的合法控制人在当时的情况下采取了合理的步骤以保持其秘密性。”和TRIPS比，现行刑法在商业秘密的定义过于严格，在证明TRIPS协议规定的符合商业秘密的三个特征之外还要证明该信息具有实用性，才能将该信息纳入商业秘密的范畴。
2、刑罚结构单一
我国对知识产权犯罪规定了以自由刑为主、罚金刑为辅的刑罚种类，划分了轻重两种刑罚幅度，最高刑为7年，罚金刑采取倍比罚金制。与其他世界各国相比，我国关于知识产权犯罪的刑事制裁相当严厉。但是由于刑罚结构单一，尚不如行政处罚的结构完善，导致刑罚效果并不理想。对于犯罪人来说，科以短期自由刑和罚金并不能消灭其再犯罪的能力，很多犯罪人在执行完一定刑罚之后，又重操旧业。而在现行行政处罚法中尚有没收财产罚、暂扣、吊销许可证、执照、责令停产停业。可见，我国刑法对知识产权犯罪的打击手段过于狭窄，不能适应新条件下对日益严重的知识产权犯罪打击的需要。
3、对专利犯罪的制裁不够严格
现行刑法对侵犯专利权的犯罪的处罚规定，与商标权、著作权、商业秘密保护相比，力度不够。侵犯商标权、著作权、商业秘密的犯罪行为和侵犯专利的行为危害性类似，而且专利创造者付出的劳动比起其他知识产权权利人来相对更多，但是法律却没有体现专利权的这种特点给其更为有效的保护，相反却对侵犯专利权的行为规定了最宽厚的刑罚:侵犯商标权、著作权、商业秘密的犯罪行为的最高刑期都是7年，而侵犯专利权犯罪的最高刑期只有3年。
三、侵犯知识产权刑事案件审判之出路
（一）根据知识产权案件的特点改革诉讼程序
1、“先刑后民”的单一诉讼程序改革为“先刑后民”为主，“刑、民、行三审合一”为辅。我国现行的诉讼制度是刑事附带民事诉讼，但是从知识产权案件的特点出发，可以先进行民事诉讼，再进行刑事诉讼，这符合审判知识产权犯罪案件的特点，可以有效防止民事和刑事程序的矛盾，避免发生错误的判决。但是在司法实践中却会产生以下的问题：首先，刑事程序中不存在着诉讼中止的制度，而刑事案件的审限又比民事案件短，要实行“先民后刑”，那么被害人未经民事程序确权，公安机关就不能立案。其次，“先民后刑”不能适用于相互交叉的两个法律事实引发的知识产权刑民交叉案件。第三，“先民后刑”会造成刑事案件事实上无法取证，只能根据民事案件的证据进行裁判的窘境，民事程序中不存在强制措施，被告很可能会在民事案件的进程中毁灭、隐匿罪证。因此，“刑、民、行三审合一”是在现有诉讼制度下克服“先刑后民”的单一诉讼程序弊端的有效做法。
2、联合有关部门，出台强制性规定，建立知识产权行政执法与刑事司法案件移送制度。
知识产权行政管理部门查处著作权侵权案件，应当严格限定在依法对侵权行为的行政处罚或者对有犯罪嫌疑的案件向公安机关的移送上，无论以何种理由都不宜扩大到以行政权力处理涉及知识产权的刑事纠纷上。2005年国务院颁布《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，公安机关与其他行政机关也会签了有关移送涉嫌犯罪案件的文件。但是，由于我国知识产权的行政执法主要是由新闻出版局、知识产权局、工商行政管理局、技术质量监督局等行政部门实施，这种多头管理、分散管理的状况使知识产权的行政执法十分混乱，导致行政机关和司法机关的协调、配合、衔接、联动远远不够。我们建议，一是在修改我国刑事诉讼法时，把行政执法与刑事司法移送案件制度列为法定程序；二是加强检察机关的法律监督，特别是案件移送的监督应有明文的硬性规定。
（二）改革知识产权犯罪案件的审理机制。
目前，按照《刑事诉讼法》第19条的规定，侵犯知识产权犯罪是由县级检察院起诉，同级法院为一审。而按照我国民事诉讼法的规定，知识产权的案件中级法院一般为一审。这样就导致同一法律事实在同一法院或上下级法院之间定性和处理各异的情况时有发生。如何对待不同的裁判结论，是司法机关的最大困惑。
1、充分考虑知识产权审判的专业性，实现知识产权案件的集中管辖制度。凡是知识产权案件一般由中级人民法院进行一审（除最高人民法院指定由县级法院作为审理知识产权案件的特殊情况外）。
2、加强审判组织的专业力量。（1）在法院内部实行“三审合一”，即行政、民事、刑事案件均同一合议庭统一审理，以发挥行政、民事、刑事审判法官的作用。具体的作法有二种：一种是在知识产权审判庭中配备刑事和行政法官，与民事法官一起，完成对知识产权各类型案件的审判；另外一种方式是保留知识产权庭原有法官的构成在涉及知识产权刑事和行政案件的时候，从刑庭和行政庭吸收相应法官协助审理。（2）建立专家库。聘请国内知识产权界有较深造诣和较高研究水平的专家、学者，建立专家库，在审理案件时，法院可以根据案件情况指定相关专家进行咨询。
（三）完善刑事立法
1、增设新的知识产权犯罪罪名，完善现有的知识产权罪名，实现刑事案件与民事、行政案件的对接。增设新的罪名包括侵犯集成电路布图设计专有权的犯罪、假冒商号的犯罪、侵犯植物品种权、中药品种的犯罪等。完善现有的知识产权犯罪罪名包括：在侵犯商标权的犯罪方面，要给予服务商标与商品商标同样的刑法保护。以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法应当纳入侵犯专利权的犯罪。侵犯著作权的犯罪应当涵盖侵犯著作人身权的情形。
2、加大罚金刑的适用力度，增加没收财产刑，设立新的资格刑，将其与自由刑、财产刑并科或选科。知识产权由于其应受社会道德谴责性和主观恶性不如自然犯罪那样强烈和直接，因此，对知识产权犯罪的自由刑应当以短期自由刑为主。此外，侵犯知识产权犯罪的犯罪人主观上一般是为了牟利，因此，对遏制知识产权犯罪而言，罚金和没收财产无疑比自由刑更加能对症下药，其震慑性更能动摇犯罪人的犯罪意图。为了更好地剥夺犯罪人的犯罪能力，建议可以对犯罪人增加剥夺从事特定职业或生产经营活动权利等。并且为实现“民、刑、行”三审合一的要求，要衔接行政处罚与刑罚。具体包括：短期自由刑与人身自由罚的衔接、罚款与罚金的衔接、没收财产刑与没收财产罚的衔接、暂扣许可证、暂扣执照、责令停产停业与吊销许可证、吊销执照、剥夺从事特定职业或生产经营活动权利相衔接。
尹玄海 湖南省高级人民法院刑二庭