网络服务提供者最主要的责任风险是因其中介行为或者中介地位引发的责任。在Web 2.0的环境下，网络服务提供者的信息整合、平台功能非常突出，所谓“用户产生的内容”（UGC）充斥了微博、社交网站、社区性的文件共享系统之中。
在一定条件下免除或者减轻网络服务提供者的中介责任，这几乎是所有追究其责任国家的通行做法。世界知识产权组织两个“互联网条约”谈判的主要领袖、时任助理总干事的费舍尔博士在撰写的《版权条约》指南中，提出了限制网络服务提供者责任的几项原则。其核心是，不能随意限制网络服务提供者的责任，如要限制，也要附条件，督促网络服务提供者与版权人“合作”。费舍尔博士果然远见卓识，事实上关于网络服务提供者的责任限制确实如他所预言，越来越要求网络服务提供者与版权人“合作”。
关于网络服务提供者的中介责任，很多国家均通过立法的形式对其加以一定程度的限制。在世界上应用最为广泛的关于中介责任的限制是从美国的“数字化千年版权法”开始的“避风港”制度。由于其中的“通知和移除”机制影响最大，一度成为了避风港制度的代称。其实，并非所有适用避风港的情形均适用“通知和移除”机制，而且在有的法域中“通知和移除”机制并没有被整合在避风港制度中。避风港制度的突出特点，正如费舍尔所说，在于促进网络服务提供者与版权人“合作”，附条件地减免网络服务提供者的中介责任。由于美国、欧盟利用双边、区域性贸易协定的途径在世界范围内推动版权强化执法，“避风港”制度已经被众多国家所学习和采用。虽然各国的避风港有细节上的差别，但是总体上的可比性和趋同化是非常明显的。
美国“数字化千年版权法”将网络服务分成传输管道、系统缓存、主机存储和定位搜索4类，分别规定了减免网络服务提供者中介责任的条件。我国的《信息网络传播权保护条例》基本上采用了上述类型化的责任限制制度。对比两国避风港制度，细部的区别在于美国法律对于第2类系统缓存的网络服务提供者也适用通知和移除的机制，而我国的条例对此没有规定。
类型化避风港的最主要问题在于法定的类型总是很快滞后于技术的进步和商业模式的创新。例如，美国“数字化千年版权法”中的类型字面上不包括文件共享系统的服务提供者，这类服务能否享受避风港的待遇成为了疑问。在美国纽约南区法院2010年6月判决的Viacom一案中，法院认定“数字化千年版权法”规定的通知和移除机制适用于Youtube这个视频分享服务。①
类型化的避风港还难以很好地适用于网络服务提供者各种功能和服务融合的情况。例如，在谷歌庞大的系统中既有大量的为提高用户访问速度生成的系统缓存，也有大容量的主机存储访问，更有搜索定位服务。谷歌的这些功能相互交错、融合，彼此难以分辨。谷歌究竟按照哪个类型的条件享受避风港的待遇？
云计算、开放应用平台界面（API）的普及还导致了主机存储类网络服务的变化，直接存储有关信息的远程服务器提供者很可能与信息的提供者（即我国《信息网络传播权保护条例》所谓之“服务对象”）没有合同关系或者任何联系，导致认定、移除侵权内容的困难。
类型化避风港还导致法律规范极为复杂，网络服务提供者的责任减免取决于不同的条件和程序，而且适用范围有限，不能延及版权侵权之外的其他法律责任。②2000年欧盟颁布了“电子商务指令”，确立了称为横跨网络服务提供者各类法律责任的“横向”避风港。我国的《侵权责任法》第36条也采用了“横向”避风港制度，而且不再对网络服务进行类型化的划分。该条所谓“侵权行为”应当包括该法第2条规定的各类民事权益。
避风港制度有其积极的意义，但是在适用的过程中，人们也发现了它的两个软肋。一是避风港制度与过错责任的关系，二是网络服务提供者审查网络内容的义务。
一、避风港与过错责任
避风港的责任限制制度与过错责任的责任归究制度的关系剪不断，理还乱。一方面，如果网络服务提供者不论有无过错都能躲进避风港逃避责任，那么就是对网络服务提供者的不负责任的纵容和对版权人的不公平。另一方面，如果过错成为了避风港制度的门槛，网络服务提供者不论过错大小，都被排斥在避风港之外，那么避风港失去了存在的价值，被过错责任取而代之。因此，避风港制度需要与过错责任保持一种微妙的共存和交叉的关系。
对于网络服务提供者有意为之、明知故犯的行为，避风港是将其排斥在外的。例如，欧盟的“电子商务指令”在前序的说明中指出，如果一个服务提供者故意与其服务对象配合从事非法活动，则超出了单纯传输管道或者系统缓存的范围，因此不能受惠于有关的责任豁免。例如，美国法院判决的Fung一案中，法院认定网络服务提供者构成引诱性侵权的，不适用避风港。③
但是对于网络服务提供者有过失的情形，避风港就只能区别对待了。欧盟“电子商务指令”规定，主机服务提供者对违法活动或者信息不明确知道，而且没有因违法活动或者信息明显而注意到这些事实或者情形，是免除其赔偿责任的条件之一。美国“数字化千年版权法”规定，减免主机存储和搜索定位服务的提供者的中介责任的条件之一是，对侵权行为不明确知道，而且没有因侵权行为明显而注意到这些事实或者情形。
第一种情况，“不明确知道”侵权行为，是指网络服务提供者明知故犯，则不能躲进避风港，不难理解。第二种情况，“侵权行为明显而不注意”，则是指网络服务提供者对于“明显”存在的侵权行为视而不见或者熟视无睹，属于具有重大过失的情况。因此，如果网络服务提供者被证明具有上述两种过错之一的，就丧失了进入避风港的资格。但是如果侵权行为不容易发现，不够明显，网络服务提供者仅有一般过失的，仍然有“避风”的机会。
我国的《信息网络传播权保护条例》规定，提供信息存储空间的网络服务提供者，如要免除赔偿责任，条件之一是“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”。所谓“不知道也没有合理理由应当知道”也可以参考上述解释，限于网络服务提供者有故意或者重大过失的情形。我国《侵权责任法》第36条第3款规定中的“知道”也作同样的解释。
所以过错始终横亘在避风港制度面前，想要进港的网络服务提供者都必须接受过错的检验。“通知和移除”机制可以是避风港制度的组成部分。美国的“数字化千年版权法”和我国的《信息网络传播权保护条例》、《侵权责任法》均有关于“通知和移除”机制的规定。但是“通知和移除”机制并不能取代或者简化关于过错的认定。“通知”固然可以让网络服务提供者“明知”侵权行为的存在，但是没有“通知”并不等于网络服务提供者就能以此为由佯作不知、躲入避风港。因此，
在故意或者重大过失的情况下，即便网络服务提供者按照通知，移除了侵权内容，仍然应当根据情节承担中介责任。版权人的通知也不是保护其版权的前提，否则就违反了版权自动保护的原则。
将过错作为避风港制度的条件能够督促网络服务提供者尽到合理的注意义务。按照美国“数字化千年版权法”的规定，提供主机存储或者搜索定位服务的提供者一旦得知或者注意到行为的发生，就应当立即采取行动移除侵权内容。欧盟的“电子商务指令”也有几乎相同的规定。因此，只要网络服务提供者知道或者注意到侵权行为的发生，不能坐等“通知”的到来，就应当及时采取移除措施。
我国《信息网络传播权保护条例》第22条不应被误解成，提供信息存储空间的网络服务提供者可以等待通知才采取行动。其实，该条例第23条能够澄清这一点。提供搜索、链接服务的提供者收到版权人的通知，应当采取移除措施；但是没有通知，服务提供者明知或者应知侵权行为，而没有采取移除措施的，也躲不进避风港，必须承担责任。我国《侵权责任法》第36条2、3款的关系也说明了这一点。该法第36条2款规定了网络服务提供者按照版权人的通知移除侵权内容的机制，但是第3款规定，“知道”而不采取必要措施的（不论有无通知），均应承担责任。因此，网络服务提供者不能将版权人的“通知”作为逃避责任的借口或者进入避风港的捷径。
明了“过错”与避风港制度的关系，仅能解决一部分问题。过错的认定一直是个与公共政策密切相关的复杂问题，无论对于责任的追究或者豁免都是如此。一种观点认为，网络服务提供者应当尽到管理人之责，而且处于最能避免侵权责任风险和成本的地位，言下之意，网络服务提供者如要避免责任，就必须通过经济的或者技术的各种手段加强对网络内容的控制。另外一种观点则认为，强令网络服务提供者对网络内容进行逐一的审查是与法律精神背道而驰的，网络服务提供者即便“朦胧”地知道有电影、音乐等版权作品的复制件在系统或者网络中传播，也并不能判断传播者是否获得了授权，或者有关的作品是否已经处于公有领域。因此，只要不是确切地知道具体的侵权的事实，网络服务提供者就不被认定为重大过失而丧失进入避风港的资格。在美国纽约南区法院2010年
6月判决的Viacom一案明显采用了后一种观点，认定Youtube这个视频分享网站可以进入“通知和移除”的避风港。④
选择何种公共政策适用于网络服务提供者的责任及其避风港，是值得我国这个世界上最大的互联网国家认真思考的问题。我国的互联网、电子商务产业已经取得了长足的发展，已经出现了数个世界级的大公司，但是网络服务提供者行业仍然以中小企业为主，而且中小企业是发展和创新的源泉，过重的中介责任的负担不利于它们的发展。更重要的是，过多地追究中介责任将促使网络服务提供者更多地干预互联网的内容，有可能导致对用户的隐私权、传播权的不当妨碍，并进而损害公众获得知识和信息的机会。因此，在不损害版权人合法利益的前提下，不应随意扩大对过错的解释或者随意剥夺网络服务提供者进入避风港的机会。
二、审查义务
网络服务提供者是否负有主动审查网络内容以防侵权行为发生的义务呢？此种义务是否是进入避风港的条件呢？
欧盟的“电子商务指令”都给出了明确的否定的答案，即规定网络服务提供者没有管理其传输或者存储的信息的一般性义务，也没有积极地搜寻侵权行为事实和情形的一般性义务。⑤
美国的“数字化千年版权法”的答案则比较暧昧。鉴于美国法中替代责任的制度，“数字化千年版权法”规定，提供主机存储服务的提供者如要进入避风港，必须满足的条件之一是，在对侵权行为有权利和能力控制的情况下，不能从侵权行为中获利。但是，这样一来，网络服务提供者越是有能力控制网络内容，并采取行动加以控制以预防侵权行为，越是被排斥在避风港之外。这让网络服务提供者陷于“第22条军规”式的两难窘境。
2001年美国联邦加州中区法院判决的Ebay一案解答了这一疑问。法院指出“，数字化千年版权法”规定，网络服务提供者进入避风港的前提条件是在适当的情形下已经采取并正在实施终止屡次侵权行为人使用其系统或者网络的政策。因此，立法的本意不可能是有意让按照避风港的要求行事的网络服务提供者为此丧失进入避风港的机会的。因此，被告自愿地采取有限的措施管理其系统、清理明显侵权的内容，不应反而因此受到惩罚。立法的本意不可能是阻却网络服务提供者采取预防侵权的管理服务的措施。网络服务提供者即便采取了有关的管理措施，也不会令其丧失进入避风港的机会。⑥
因此，除非在采取有关的标准的技术措施的限度内，美国“数字化千年版权法”原则上不要求网络服务提供者管理其服务或者积极搜寻表明侵权行为的事实。由于美国法规定了网络服务提供者管理屡次侵权行为人的义务和采取标准技术措施的义务，因此给网络服务提供者的主动审查义务留下了活口。
其中所谓的技术措施引起了很多争议。有的学者认为，网络服务提供者应当设置或者安装自动过滤或者监控程序或者系统，如同安装在街道上的闭路监控录像系统，虽然网络服务提供者并不能也不需要辨识通过这个系统的每一天信息但是一旦有必要，就能及时锁定有关的信息。这种观点大概忘记了网络服务提供者并非警察，这种监控措施构成了对用户的隐私权、通讯秘密和自由的严重威胁。更遑论有人主张网络服务提供者采取所谓“深度数据包探查”技术，对过滤的信息内容进行审查，这已经不是在街道上安装监控录像系统，而更像是在别人（例如承租人）家里安装针孔的极度恶劣行为了。
我国《信息网络传播权保护条理》并未将网络服务提供者对其系统和网络的控制义务作为避风港的条件，仅提到了“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。但是我国《互联网信息服务管理条理》规定了网络服务提供者管理系统和监控网络的法定义务。不愿意按照规定管理系统或者过滤内容的网络服务提供者，已经宣布退出了我国市场。我国的网络服务提供者均应按照法律规定审查、监控有关的网络内容。除了采取一定的技术手段，过滤、屏蔽掉一部分信息之外，它们管理和监控行为在很大程度上需要通过人工的手段，让其工作人员来判断内容是否构成了违法和侵权。这种做法的后果是某个内容是否被过滤或者摒除，取决于工作人员的知识、认知和判断。让网络服务提供者充当人们信息来源的法官，对信息自由和传播很难说是有利的。
三、国际比较研究的意义
世界知识产权组织“互联网条约”对网络服务提供者的责任问题保持了缄默，导致在全球性网络上提供服务的经营者们不得不面对各国不同的责任制度和体系的“丛林”，这肯定不是互联网产业及其相关社会、经济发展的福音。更令人担忧的是，国际多边体制的缺席，正在导致区域性、甚至选择性的新的国际体制的繁荣。而这些新的国际体制基本上被版权工业发达的富国、强国所左右。新的国际体制的扩散是否将挤压新兴国家在知识经济和网络时代的发展空间，值得我国这样的新兴大国关注。
世界知识产权组织、欧盟等国际或者区域性组织正在开展一系列的研究项目，研究各大主要的责任体制之间是否具有可比性，是否具有共通性，能否总结出比较统一的要素和原则。虽然在世界知识产权组织的框架下，订立有关侵权责任专门条约的可能性目前还很小，但是至少可以通过“柔性法”、“模范法”的方式为各国立法、司法提供参考，减少法律摩擦，减低交易成本，这正是国际比较研究的意义和价值所在。
(作者单位：北京师范大学法学院)
参考文献：
①Viacom International,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07 Civ.2103.
②Mark Lemley,Rationalizing InternetSafe Harbors,http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=979836.
③Columbia Pictures Industries,Inc,et al v.Fung,et al.,USDC C.D.California,December 21,2009.
④Viacom International,Inc.v.YouTube,Inc.,No.07 Civ.2103.
⑤欧盟的“电子商务指令”，第15条。
⑥Hendrickson v.Ebay Inc.,165 F.Supp.2d 1082,60 U.S.P.Q.2d(BNA)1335(C.D.Cal.2001).法院最后认定，由于Ebay是电子交易的平台，各类光盘的内容并不播放，也不未Ebay所知，因此Ebay不具有控制侵权内容的能力，符合进入避风港的条件。
供稿人：李金凤