2004年5月24日，北京市第一中级人民法院开庭对《常来常往》“抢歌”案进行了第二 审(注：参见《陈红蔡国庆“抢歌”案二审》，刊登于《楚天金报》2004年5月26日第12 版。)，但未作出最后的判决。此案的基本事实是：2002年11月18日，被告李某与原告 及金某商议将《常来常往》制作成歌曲由原告李某某演唱，并参加2003年的春节晚会竞 选。三人就此签订了协议，共同出资12000元将该曲的伴奏编曲制作完成。该协议中约 定，如歌曲被选用，而原告未参加此曲的晚会演唱，由被告负责奉还录音费。录音带选 送央视后，被告认为原告可能影响歌曲的选用，遂单方面与另两名当红歌手签订了独占 性演唱协议。于是原告李某某对被告李某和那两名当红歌手提起诉讼。

     此案涉及到在市场经济条件下，经济人的趋利性与基本价值观的冲突。因此，本文以 此为视角着重考察诚实履行著作权合同与趋利性的关系。

一、本案所涉之著作权合同关系

    本案所涉及的法律关系，就是原告李某某与被告李某就歌曲《常来常往》的演唱权所 签订的演唱合同而发生的法律关系。该合同关系中，当事人李某为歌曲《常来常往》的 著作权人，另一方当事人李某某为演唱者，合同的标的是歌曲《常来常往》。依据该合 同，在约定的期限内，原告李某某享有歌曲《常来常往》在2003年春节晚会上的演唱权 ，并有权排除其他任何人对该歌曲进行演唱。然而，著作权人李某从自己单方利益考虑 ，擅自撕毁合同，与他人就该曲另订演唱合同，使原告失去了上春节晚会演唱的机会。

    从法律的角度看，本案中的原告与被告就歌曲《常来常往》所签订的合同，为一般合 同，自当事人双方在合同上签字之日起成立并生效。根据我国《合同法》第8条(注：参 见《合同法》第8条。)规定可知，原告与被告所签订的合同，对当事人具有法律约束力 ，受法律保护。在合同生效后履行完毕前，“当事人应当按照约定履行自己的义务，不 得擅自变更或者解除合同”。然而，被告李某不仅未按照合同的约定履行其义务，而且 还擅自撕毁合同并与第三人另行订约，其行为严重违约，损害了原告李某某的合法利益 ，应当依法承担相应的违约责任。

    另一方面，我们必须承认这样的现实：社会中的人都具有自利性。在市场经济条件下 ，作为市场主体的自然人，首先应当是经济人，以追求利益最大化为其经营目标。当主 体的在先选择不能实现其利益最大化目标，而且还具有另外的选择可达此目的时，他放 弃在先的选择而趋逐能使自己利益最大化或者更大化的选择，应当是合乎逻辑理性的。 因此而造成的违约，被称之为“有效益违约”。具而言之，有效益违约是将经济学上的 效益原则和分析方法运用于合同法领域的一种违约理论，其基本含义是：违约方从违约 中所获得的利益大于他向合同相对方所为履行的期待利益而进行的故意违约行为。该项 理论得到了著名的法律经济分析学家理查德·A·波斯纳的支持，他认为：“如果一方 当事人从违约中获得的利益将超出他向另一方作出履行的期待利益，如果损害赔偿被限 制在期待利益的赔偿方面，则此种情况将形成对违约的一种刺激，当事人应该违约。” (注：[美]理查德·波斯纳著，蒋兆康译，林毅夫校，《法律的经济分析》，中国大百 科全书出版社版，第89—90页。)这是一个关乎公平正义与经济效益关系的价值判断问 题。本案中，被告李某认为“歌手可能影响歌曲的选用，于是联系陈红、蔡国庆演唱。 ”(注：参见《陈红蔡国庆“抢歌”案二审》，刊登于《楚天金报》2004年5月26日第12 版。)从应然效果和实然效果两方面看，被告李某的违约的确属于“有效益违约”。这 样的理论至少使被告从道德良心上得到了些许安慰。

    然而，笔者认为，有效益违约理论仅仅是经济学家对法律的一种解读，并不是法律规 定本身。经济学家的这种解读虽然可以使故意违约者在道德和良心上得到一点慰藉，但 终究不能与法律相对抗。况且，法律要求合同当事人“忠实地履行自己的诺言”(注：[ 美]琼·玛格丽塔　南·斯通，《管理箴言：诚信》。资料来源于：http://book.sina. com.cn/longbock/1069047570_Management/25.shtml。)，并将它作为一项基本原则即 “诚实信用原则”规定在民事基本法即《民法通则》中，是道德规则在法律上的反映。 如果过分强调经济原则对法律干扰的合理性，社会的公平与正义将会随时随地被蹂躏。 因此，法律强调合同当事人应当诚实地履行合同义务。这样的要求不仅肯定了合同的尊 严，社会的公平与正义，更能强调当事人的人格忠诚和合法趋利的品德，由此而产生的 价值将远远大于其恣意违约可能获得利益之价值。

二、对本案著作权合同的解读

    本案原告李某某与被告李某订立的表演合同中有一个非常重要的约定，即“歌曲被选 用而演唱者未参加演唱”(注：参见《陈红蔡国庆“抢歌”案二审》，刊登于《楚天金 报》2004年5月26日第12版。)。对该条款，原告与被告的理解是完全不同的。原告的理 解是“‘歌曲被选用而演唱者未参加演唱’的情形只能是央视不同意李丽霞参加演出，　而不是李刚的单方违约行为”(注：参见《李丽霞告陈红蔡国庆抢歌案二审》，资料来 源于人民法院网：http://www.court.com。)；而被告理解则是“不论什么原因导致‘ 歌曲被选用而演唱者未参加演唱’，其所应承担的责任就是向原告退还4000元制作费。 ”(注：参见《李丽霞告陈红蔡国庆抢歌案二审》，资料来源于人民法院网：http://www.court.com。)从一审判决可以看出，对“歌曲被选用而演唱者未参加演唱”的理解 ，一审法院采用了与被告同样的观点。

    从法理角度看，如果当事人双方对合同条款的理解产生分歧，法院应当根据合同订立 的目的、订立合同时的情形、当事人的正常思维以及诚实信用原则对合同进行解释。本 案中的著作权合同条款正是需要法院作出合理解释的特例，然而法院的解释却远离了“ 合同订立的目的、订立合同时的情形、当事人的正常思维以及诚实信用原则”。从合同 当事人所要达到的目的看，双方当事人希望由被告创作、原告演唱的歌曲《常来常往》 被央视春节晚会选中，从而各自名声大振，为各自的将来带来名利，双方的利益都得到 实现，而不仅仅是被告一方利益的实现。本文认为原告的理解应当更具有合理性，不仅 完全符合“合同订立的目的、订立合同时的情形、当事人的正常思维以及诚实信用原则 ”，而且当时的著作权人李刚也是完全能够接受的。而依照被告与法院对该约定的理解 ，原告怎么会一开始就将自己置于可被对方随时抛弃的地位呢?因此，笔者认为，任何 一个思维正常的人对该项约定的理解都是清楚的，原告的解读是客观、真实、可接受的 ，然而一审法院却得出与被告的理解完全相同的解读，令人费解。

三、市场主体的趋利性与诚实性的协调

    就原告而言，其所追逐的利益至少有三个方面：一是谋名。众所周知，一年一度的春 节晚会是能够让演艺圈中的任何人圆梦的舞台：它让有名的人名望常驻，让知名度不高 的人名气飙升，让没有知名度的人一夜进万家。原告李某某如果能够登上这样的舞台， 当然是梦寐以求的好事。二是谋利。就春节晚会本身而言，表演者所获甚微。然而，通 过春节晚会提升其知名度以后，表演者今后就可以从其他渠道获得丰厚的利益。三是谋 业。当事人有了名和利之后，就可以在自己所追求的事业上大展身手。李某某如此追求 所依托者正在于她与被告订立的对歌曲《常来常往》的演唱合同，被告的违约行为对原 告而言，无异于釜底抽薪，使原告梦断爽约。

    就被告而言，其所逐之利益也许良多，但最直接可见之利益就是使其歌曲能够上春节 晚会，其结果最终也将表现为“三谋”：谋名、谋利与谋业。面对如此追求，被告当然 希望寻找一个更能使其歌曲登上春节晚会舞台的表演者来演绎其作品。相对于陈红、蔡 国庆而言，原告在演艺圈中的知名度基本可以忽略不计。在中国，由一个几乎没有知名 度的人演唱的歌曲，要想被春节晚会导演们相中无异于日出西方。通过利弊权衡，趋利 性终于驱使被告公然毁约。在此涉及双方当事人利益的冲突，以及被告的趋利行为与诚 实履行合同的矛盾。

    双方当事人之间的利益冲突主要表现在：违约方因毁约所获得的利益与诚实履行合同 之期待利益的差距，实际上是被违约方之合同期待利益的增值量。具而言之，如果合同 当事人双方都诚实地履行自己的合同义务，各自的期待利益或者预期利益都能得到实现 ，甚至可能还有超值利益溢出。但是，由于违约方片面追逐自己的利益，致使原告不仅 无法实现其增值利益，就是本该得到的预期利益也化为乌有。与此同时，违约方不仅实 现了自己的预期利益，而且获得到比预期利益更高的超额利益。对此，法律应该基于公 平与正义对失衡的利益作出矫正，使被违约方的预期利益得到赔偿。具而言之，合同当 事人一方故意违约以追求更大利益或者最大利益时，实际上是使社会的利益总量得以增 长。根据利益均衡原理，法律应当从违约方所获得的超额利益中拿出一部分来赔偿被违 约方的损失，就是合理的选择。同时，这种矫正也鼓励了当事人恪守信用，诚实履约。

    然而，法院对本案的判决却完全忽视了这种矫正取向。一审法院只是判决被告向原告 返还原告所投资的4000元制作费，驳回了原告的其他诉讼请求。这样的判决确有值得商 榷之处。第一，著作权合同虽然也是一种合同，但它与普通合同有着许多不同点，其中 最显著的区别就在于：它的隐性利益比其显性利益，在某种意义上说，可能更大一些。 以本案为例，被告从该项合同中可能获得的显性利益就是其歌曲《常来常往》能够在春 节晚会上演唱，而其隐性利益却是被告可因此而成为公众熟知的歌曲创作者，为今后创 作并发表更多的歌曲作品作铺垫，因此，他甘愿违约而选择另外的知名歌手来演唱。从 原告角度看，此结论亦能成立。第二，我国《合同法》第113条第二款对违约行为所规 定的责任范围是明确的。(注：参见《合同法》113条第2款。)依此规定，本案中的被告 在订立合同时能够“预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，显然不仅 仅是原告投资的4000元制作费，还应当包括原告因此而投入的精力和智慧，原告进入春 节晚会演唱可能获得的隐性利益等。

    合同当事人的趋利性虽然是符合人性的，但应当受到诚实信用原则的制约。诚信可区 分道德上的诚信与法律上的诚信。道德诚信，是指作为道德准则的诚信；法律诚信，是 指作为法律原则的诚信。道德诚信要求人们言语真实、恪守诺言、不欺诈；法律诚信作 为一项法律原则，是指在法律上尤其是在私法上普遍规定的诚实信用原则(注：王向前 ，《道德诚信与法律诚信》，资料来源于光明日报网：http://www.xinhuanet.com。) 。我国《民法通则》和《合同法》均对此作出了相应的规定。(注：参见《民法通则》 第4条，《合同法》第6条。)诚实信用从当初的商业道德规范上升到现在的民法基本原 则，既是社会发展的客观需要，也是道德与法律的共同出发点。希赖德认为，诚实信用 原则使当事人双方的利益达到均衡，以及当事人利益与社会利益得以平衡。(注：[台] 史尚宽，《债法总论》荣泰印书馆1978年版，第320页。)它是道德、经济和法律的结合 体，其中蕴涵着道德上的善良、诚实，经济利益上的均衡和法律上的合法性限制。因此 ，合同当事人一方在追逐自己的利益时，除了应当考虑所追逐之利益的合法性之外，还 要考虑自己是否在诚实地履行自己的承诺。通过这样的限制，使经济人的趋利性与履行 合同的诚实性得以适当地协调，从而使社会整体利益能够在公平与正义的轨道上运行。

四、对本案被告应承担之违约责任的思考

    本案中的被告李某为追逐自己的利益，擅自毁约，与第三人就同一首歌另订演唱合同 ，将原告李某某的专有演唱权剥夺，从而使原告失去了参加2003年春节晚会演唱的机会 。对于被告的违约责任，根据《合同法》第107条规定，应当承担“继续履行、采取补 救措施或者赔偿损失等违约责任。”然而，由于本案著作权合同所涉及的演唱行为具有 严格的时间限制，即当2003年春节晚会结束后，原告的演唱就没有继续存在的可能性， 因此，本案中的被告不必承担“继续履行”合同或者“采取补救措施”的责任，而只须 向原告“赔偿损失”。

     然而，本案一审只是判被告李某返还原告投资的4000元制作费，驳回了原告的其他诉 讼请求。这样的判决有失公允。如前所述，被告的违约属于“有效益违约”，有效益违 约的成立必须以承担对守约方预期利益的赔偿为条件。也就是说使合同相对人的合法利 益不因此而遭受损害。否则，市场主体之间的经济交往就会变得十分脆弱，其原因在于 ：市场是由诸多难以把握的不确定因素或者变素构成的，若再鼓励合同当事人违约，只 会加剧交易的不安全性以及对守约方利益的严重损害。所以，笔者认为，本案中的被告 既要返还原告投资的款项，也要承担对原告预期利益的完全赔偿责任。如此违约责任， 不仅是对诚实履行著作权合同行为的鼓励，更是对故意违约行为的惩罚，还是对意欲故 意违约者的警告，其最终目的是维护市场经济秩序，保护正当的交易活动。