在民间文学艺术的知识产权保护探索过程中，权利主体问题始终困扰着立法者与学界，有关民间文学艺术专有权利归属的理论与立法实践呈多样化态势。主要是因为民间文学艺术是“作者不明的作品”，是基于传统世世代代传下来的，在创作与传播过程中具有继承性与变异性的特点，其创作主体并不明确，其权利主体自然也就难以确定。此外，民间文学艺术的创作主体还具有群体性的特点，民间文学艺术往往不是一个人创作完成的，而是集体创作、集体流传的。笔者以为，在确认民间文学艺术权利主体时，应把握以下三点：

 

  第一，确定民间文学艺术权利主体的一般规则应当是“以创造性活动为基础”。

 

  民间文学艺术的权利主体，是民间文学艺术专有权利益的承担者。一般而言，权利主体主要是指享有权利与承担义务的单一人格的实体。主体资格是民事主体在民法上(包括知识产权制度)的法律人格,是自然人及其组织成为民事主体的法律前提。知识产权的主体需具备何种资格,他们享有何种权利,这是由国家法律直接规定的。一般认为，知识产权的原始取得,以创造者的身份资格为基础,并以国家认可或授予为条件。创造性活动是权利产生的“源泉”,而法律是权利产生的“根据”。[1]民间文学艺术作为一种智力成果适用知识产权保护的同时，在权利主体的确认问题上也应当适用知识产权权利归属的一般规则，即民间文学艺术的权利主体也主要是民间文学艺术的创作者，人们只要以自己的创造性行为完成民间文学艺术就可以以创造者的身份依法取得权利和行使权利。作为民事权利之一种，与其他的民事权利主体一样，民间文学艺术的权利主体范围包括自然人及群体（组织），在特定情况下，国家也可以成为民间文学艺术的权利主体。

 

  在确认民间文学艺术的权利主体的时候，要注意将民间文学艺术原创作者与民间文学艺术的占有人、管理人、传承人相区别。由于民间文学艺术创作时间与传承时间的长期性、其创作主体的不确定性以及有相当一部分民间文学艺术已经进入公有领域，民间文学艺术的另类利益主体——占有人与管理人是客观地存在的，这些机构和个人在某种情况下对民间文学艺术也享有一定的权利和负有保护的责任。需要明确的是，占有人是占有民间文学艺术载体的人，可以根据其对民间文学艺术载体的占有权享有相应的权利，如对民间文学艺术载体占有、使用、收益和处分的权利；管理人是管理民间文学艺术的人，也可以根据其对民间文学艺术或民间文学艺术载体的管理权利与责任对之享有使用和收益等权利。如加纳著作权协会作为加纳惟一的管理加纳在国外作品的机构，有权代表国家签订著作权许可使用合同并收取作品使用费。但是，占有人与管理人都不是民间文学艺术的权利主体，民间文学艺术的权利主体是创作民间文学艺术的人。在韩国，其《文化财富法》就将与民间文学艺术有关的权利主体分为民间文学艺术所有者、持有者、占有者和管理者，不同的主体受到不同的法律保护并承担相应的义务。

 

  传承人对民间文学艺术的保存与传播起着至关重要的作用，在整理、改编等传承的过程中也付出了创造性的劳动，在实践中有些传承人同时也是民间文学艺术的创作者。但是，传承人与创作者的法律地位是有区别的，我们在确认民间文学艺术权利主体时，有必要将其区别于民间文学艺术的传承人，以免发生混淆：（1）民间文学艺术的权利主体应当是创作民间文学艺术的人，而传承人是传播、发展民间文学艺术的人。（2）民间文学艺术反映的是其所属群体的特性、价值观和观念，来源于有关的文化传统，其创作主体具有群体性的特点；而文化特性一般与传承民间文学艺术的人无关，传承人的主体主要是个人。如韩国《文化财富法》及实施章程依不同的情形规定了民间文学艺术的权利人有所有者、持有者、占有者和管理者四种，其中的持有者是指“原样领会或保存重要无形文化遗产的技艺或技能，并能够原样表演、实现的人”，也就是我们所指的传承人。在认定重要无形文化遗产的持有团体时，只限于“该重要无形文化遗产的技艺或技能，在性质上无法由个人实现的、或者应该认定为持有者的人数多的情况。”（3）虽然民间文学艺术的传播与发展进程是建立在传承人的表演、讲述、制作等活动的基础上，传承人在传播民间文学艺术的过程中付出了创造性的劳动，但传承人不能成为民间文学艺术的权利主体，只能就其创造性成果与传播活动享有相应的权利。例如，被誉为“西部歌王”的王洛宾，为我国西部民歌的传承耗费了毕生精力，也为我国西部民歌的传播与发展作出了巨大贡献，他先后收集、整理、改编、翻译了十几个民族的700多首民歌，并创作了大量具有浓郁西部特色的优秀民歌，先后出版了8部歌曲集，使中国的西部民歌不仅流传全国，而且传遍了全世界。但他只能作为他所收集、整理、改编、翻译与演唱歌曲的传承人，而非西部民歌这一民间文学艺术的创作者和民间文学艺术专有权人，他能够享有的权利只能是对这些西部民歌再创作作品的著作权和对其表演活动的表演者权，而非民间文学艺术专有权。根据传承人的具体行为，可以对其再创作成果享有著作权，对其传播活动享有表演者权、录音录像制作者权、广播组织权、出版者权等邻接权，以及根据国家政策获得奖励和报酬的权利。与之同时，传承人在使用民间文学艺术时还负有相应的义务，包括尊重民间文学艺术专有权人的精神权利、尊重民间文学艺术专有权人的经济权利、不得向境外的组织或个人转让派生作品的著作权。

 

  第二，民间文学艺术权利主体的多元性

 

  根据“创造性活动是权利产生的源泉”这一基本规则，民间文学艺术的权利主体具有多元化的特点。在确认民间文学艺术的权利主体时，依具体情况，该权利主体可以是个人，也可以是某个群体或组织，甚至是国家，因为民间文学艺术的创作主体本身具有多元化的特点。世界知识产权组织则用民间文学艺术所有人这一概念来概括民间文学艺术的权利主体，即民间文学艺术的所有人，是指根据某群体、部落或社区的习惯法和做法，得到该群体、部落或社区人民认可，委托由其作为文化表现形式的监护人或保护人的群体、部落或社区或人群、或个人。[2]《保护非物质文化遗产公约》的宗旨之一是“尊重有关群体、团体和个人的非物质文化遗产”。1982年《保护民间文学艺术表现形式、防止不正当利用及其他损害性行为的国内法示范条款示范条款》将有权提供使用授权的实体称为“有权机构”和“有关社区”，这就使国家有足够的余地来决定选择谁为民间文学艺术的所有人。通过任何其他已经发现的合适机构，或者通过其他操作上的安排，所有权可以授予国家、地方团体或者社区本身。[3]我国学者则根据民间文学艺术主体的类型将其权利人分为个人、家庭、社会组织和国家。[4]日本与韩国《文化财富法》中规定的文化财富所有人均包括个人和团体。

 

  在民间文学艺术著作权保护实践中，许多国家将“国家”作为民间文学艺术的著作权主体，如突尼斯、摩洛哥、加纳等。将国家确认为民间文学艺术权利主体可以是以下两种情形:一是国家仅由或主要由一个民族组成。民间文学艺术具有民族性的特点，是民族特性的反映，国家作为政治和法律实体,是其民族人民利益的总代表，也可以成为民间文学艺术的权利主体；二是创作者不明的民间文学艺术，其权利应由国家来行使。如《伯尔尼公约》第15条第4款(a)规定：“对于作者不明的未发行作品，如果有充分理由推定作者是本联盟一成员国国民，该国的法律可以指定一主管当局作为作者的代理人，并有权在本联盟成员国保护和执行作者的权利。”

 

  第三，民间文学艺术专有权主体的群体性

 

  民间文学艺术的创作主体具有不确定性与群体性的特点，是某个民族、地区的人们共同的语言、习惯、传统和其他显著文化特性的反映，同时这些人保持一些或者全部他们自己的社会、经济、文化和政治组织。正如联合国教科文组织1989年的《保护民间创作建议案》给民间创作所下定义中表达的“民间创作(或传统的民间文化)是指来自某一文化社区的全部创作，这些创作以传统为依据、由某一群人或一些个体所表达并被认为是符合社区期望的作为其文化和社会特性的表达形式；准则和价值通过模仿或其他方式口头相传。”因此，与西方现代知识产权制度强调的个人主义不同，在确认民间文学艺术专有权利主体时，需要采用知识产权共同体主义，即在大多数情况下，民间文学艺术的所有权和知识产权应当属于产生这些文化的群体，而不是任何特定的个体。所谓群体，是指基于一定自然条件或社会条件形成的长期共同生活的一群人，大至国家、民族，小至家族、社区。

在原住民地区和西方国家多用“社区”来概括民间文学艺术的所有人及权利主体，许多国家和区域性的政府间组织和机构，建立了“社区权”制度，对原住民文化社区的民间文学艺术给予保护，即民间文学艺术的权利主体不是某个具体的个人，而是某个群体，该群体本身就是某种民间文学艺术的发源地。一些国家的法律和宪法也更广义地承认社区知识产权，如泰国、厄瓜多尔、巴西联邦共和国、委内瑞拉共和国、哥斯达黎加、《安第斯组织第391号决议》（1996年）、非洲统一组织于1998年发布的《保护本土社区、农民和培育者的权利和获取生物资源规则示范法》、秘鲁2002年颁布的第27811号法案等。菲律宾1997年《原住民人权利法案》对“当地文化社区”界定的范围最为广泛，包括“以自我归属和归属区别于其他人的一群人们或者同质社会”。在民间文学艺术著作权保护实践中，许多国家将“国家”作为民间文学艺术的著作权主体。如突尼斯、摩洛哥、加纳等国。为了便于操作，上述国家在将国家确认为民间文学艺术的著作权权利主体的同时，授权具体的国家机构来行使著作权。如突尼斯是文化部，安哥拉为该国的文化大臣,一些非洲国家如阿尔及利亚、贝宁、喀麦隆、中非共和国、刚果、科特迪瓦、摩洛哥、卢旺达和塞内加尔由作者权利保护局来管理。在加纳，一项关于正式成立主管加纳民间文学艺术的“民间文学艺术委员会”的法律草案已于2000年提交议会。从前述非洲各国的立法与理论来看，许多国家对民间文学艺术专有权利归属的群体性持肯定的态度，而且这种认同呈现出扩大的态势。澳大利亚民间文学艺术协会主席、《关于保护原住民民间文学艺术工作组报告》的作者卡迈尔·普里提出修改著作权法并建议通过一个保护原住民民间文学艺术的专门法律,加入群体所有权的概念，认为“在民间文学艺术的版权方面,应当承认作品的群体作者身份和永久保护。”“拒绝对原住民文化财产的这种保护意味着继续剥夺他们的文化,也许导致他们的文化消灭。新法律还应当包括精神权利的条款和不同于个体艺术家精神权利的集体权益的存在。”[5]

 

  民间文学艺术权利主体的群体性同它的产生与传承是密切相关的，民间文学艺术最初的创作者可能是个人,但随着时间的推移,在世世代代的流传过程中不断被人们修改和完善,逐渐发展成为该民族、该地区的群体作品。因此,民间文学艺术的知识产权应该归属于其来源地——某个群体。如前述列举的将民间文学艺术知识产权的权利主体确认为“当地原住民社区”的各国立法与实践，其目的都是为了保护原住民居民对其民间文学艺术的集体知识产权。

 

 

[1] 吴汉东：《关于知识产权本体、主体与客体的重新认识》，《法学评论》2000年第5期。