民间文学艺术是一种智力创造成果，具有非物质性、价值性等知识产品的特点，民间文学艺术的知识产权特性决定了其保护模式应当是知识产权，民间文学艺术上的利益是文化群体享有的私益。民间文学艺术的私法保护可以授予民间文学艺术的权利主体以垄断性权利，使其真正享有权利，有利于保存、发展以及合理利用本群体、本部落的民间文学艺术。由于民间文学艺术与现有知识产权保护客体个性差异的存在，又使得现有的知识产权法律制度不能有效地保护民间文学艺术，有必要在知识产权法律体系内建立民间文学艺术特别权利保护（暂且称其为民间文学艺术保护法）。随着我国民间文学艺术保护法立法进程的加快，民间文学艺术保护法与我国著作权法的关系也需要进一步厘清。

 

 

    民间文学艺术与著作权法保护的作品有许多相同之处，如大多数民间文学艺术也属于文学、艺术和科学领域中的智力创作成果，两者都可以文字、口语、美术、摄影、建筑、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈等形式加以表达，还有相当一部分民间文学艺术属于著作权法意义上的作品，因此，民间文学艺术法律保护的最初立法尝试出现在一些国家的著作权法中，1967年非洲的突尼斯率先将民间文学艺术作品列入著作权法保护范围，开创了民间文学艺术著作权立法特别法保护的先河。此后有图尼西亚（1967），玻利维亚（1968），智利（1970），摩珞哥（1970），阿尔及利亚（1973），塞内加尔（1973），肯尼亚（1975），马利（1977），布隆迪（1978），象牙海岸（1978），几内亚（1980），安哥拉（1990），多哥（1991），巴拿马（1994）以及1971年文本《伯尔尼公约》和非洲知识产权组织于1977年制定的《班吉协定》。[①]印度尼西亚2002年著作权法为现代木雕、蜡染艺术以及其他有特色的、作为印度尼西亚丰富文化遗产组成部分的艺术产品提供传统著作权保护。我国1990年颁布的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”在审判实践中人民法院也据此保护了民间文学艺术作品著作权人的权益，我国法院在《乌苏里船歌》著作权侵权纠纷一案中，作出了保护民间文学艺术著作权的判决。到目前为止，世界上在著作权法或地区性著作权条约中明文保护民间文学作品的，已超过40个国家，其中非洲国家占大多数。另有一些国家，其著作权法中虽无明文规定保护民间文学艺术，但也无明文排除。所以，在司法实践中也可认定提供这种保护。[②]

 

    然而，民间文学艺术与著作权法保护的作品在共性之外还有个性，许多民间文学艺术并不符合传统著作权法规定的保护条件：第一，民间文学艺术的产生往往是在特定的社区环境下某个群体以不断模仿的方式的创造性活动的结果，而且这种创造性活动经历了一个持续而缓慢的过程，其创作主体具有群体性与不确定性的特点；而受著作权法保护的作品必须确定无疑地印有个人独创的痕迹。第二，民间文学艺术是一种民众的文化，有很大一部分民间文学都是采用口头语言表达方式，不具有固定性；而著作权法将固定性作为作品受保护的必要条件，尤其是在英美法系国家，严格规定不能以某种有形形式固定下来的作品不受著作权保护。第三，民间文学艺术的形成往往不是一簇而就，而是经过世代相传的、在社会发展进程中产生的具有创造性的产品，并且在一代又一代的流传中对民间文学艺术不断地加工、补充和完善，其创作过程具有长期性与持续性的特点；而著作权法只对作者生前和死后的一段时期给予保护，不能给民间文学艺术提供长期有效的保护。第四，著作权保护的只是民间文学艺术作品，而民间文学艺术的范畴较之宽泛，除了民间文学艺术外，还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。1997年，绘有土著石头艺术（源于澳大利亚东部的阿纳姆）的T恤在当地一家市场被发现。澳洲的土著摇滚艺术流行于阿纳姆地区，被认为是世界上持续时间最长的艺术传统。该T恤的设计是将两种摇滚画合为一种，虽然是多年前画的，但是摇滚艺术形象对于现代土著生活与习惯仍然有重要意义。在著作权法体系下，该事件提出了有趣的法律问题：首先，摇滚艺术的作者不为人知；其次，其产生当时，著作权法未必保护该艺术。因为该艺术非常古老，并且作者去世已超过50年。因此，其土著管理人无法对该T恤的使用获得著作权救济。[③]在澳大利亚著名的、被视为“用著作权法保护土著艺术和文化表达具有里程碑意义”的M*, Payunka, Marika & Others v Indofurn一案中，原告根据其部落文化合作创作了一幅六色油毡浮雕图案，该作品对其部落而言有着特殊的意义，是一种“神圣的图案”。[④]从原告的诉讼理由以及当地的土著文化来看，原告的诉讼请求不仅仅是对其作品的保护，还有对其部落文化的保护。但是，最后法官只是根据著作权法认定原告的作品是受著作权法保护的作品，被告未经许可从越南进口了复制有该图案的地毯，是侵犯原告作品著作权的行为，而该作品所载的土著文化并未直接获得著作权法的保护。[⑤]因此，著作权保护模式并没有显得特别有效或有用，在著作权领域所采取的措施似乎不能有效地控制对民间文学艺术的商业性利用，而且它给人这样一种印象：归根结底，著作权法不是保护民间文学艺术的正确选择，其立法历史只是表明，这一条款曾试图涵盖民间文学艺术的保护。[⑥]

 

 

    基于民间文学艺术与受著作权保护作品的不同，著作权法不能全面有效地保护民间文学艺术，在知识产权法体系内建立起民间文学艺术法的具体内容与著作权法显然不同：第一，立法宗旨不同。著作权法的立法宗旨主要是保护创新、鼓励创新以及促进优秀作品的传播；民间文学艺术保护法的立法宗旨主要是保存和促进优秀民间文学艺术的传播与发展。民间文学艺术是人类文明的重要组成部分，是民族文化特性的反映以及维系民族存在的动力和源泉，也是保持文化多样性必不可少的部分。从民间文学艺术保护问题的提出来看，是源于民间文学、民间艺术、建筑物等民间文学艺术被大量地非法使用甚至破坏，在我国，“人亡艺绝”的现象大量存在，因此对民间文学艺术的保护首先是要保存。民间文学艺术是人类宝贵的非物质文化遗产，对民间文学艺术的保护不仅仅是为了使其不致消灭，还要使其中优秀的文化为世人所认识和利用，弘扬民族文化。因此从文化事业的可持续发展角度，还应促进民间文学艺术的传播，并在传承中得到进一步发展。第二，保护对象不同。著作权法保护的是“在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以有形形式复制的智力创作成果”；民间文学艺术法保护的应当是反映某一民族或地区的文化特性，具有历史、科学和艺术价值的智力创作成果，包括民间文学、民间艺术、民间风俗、价值观体系、传统和信仰等。第三，权利主体不同。著作权的权利主体多为确定的自然人、法人和其他组织；而民间文学艺术的权利主体具有不确定性与群体性的特点。第四，权利的行使不同。著作权财产权可以转让与许可他人使用；民间文学艺术专有权人可以许可他人使用其民间文学艺术，但不得转让其经济权利，因为民间文学艺术是其文化特性的反映，如果基于转让而使权利主体发生了变更，将失去民间文学艺术应有的意义。第五，保护期限不同。著作权中的经济权利有期限性，而民间文学艺术专有权不受时间的限制。

 

 

    对民间文学艺术的保护除了适用民间文学艺术专门保护制度，仍然可以在知识产权体系内或知识产权体系之外受到保护，彼此并不排斥。例如，符合著作权保护条件的民间文学艺术作品可以受著作权法保护，其他如民法、反不正当竞争法、文物保护法、教育法、刑法等均可适用。从《伯尔尼公约》以及各国的民间文学艺术著作权保护立法与实践来看，受著作权法保护的也大多是民间文学艺术作品，即利用民间文学艺术创作的作品。在民间文学艺术基础上产生的再生作品只要符合著作权保护的条件，具有独创性，可在许多国家受到著作权法的保护。例如突尼斯1994年《文学艺术产权法》第1条明确规定保护的是“受民间文学艺术启发而创作的作品”；匈牙利1999年著作权法将民间文学艺术排除在保护范围之外，但规定“不损害源于民间艺术创作的原创作品的作者应有的保护”；印度尼西亚2002年著作权法为现代木雕、蜡染艺术以及其他作为印度尼西亚丰富的文化遗产有特色的组成部分的艺术产品提供著作权保护，国家版权局每个月都会收到许多主要来自中小企业的有关蜡染艺术的注册申请。判例法国家也在论证用著作权法来保护对民间文学艺术的改编与注释等产生的新作品。[⑦]

 

    在民间文学艺术的传承过程中，许多传承人在继承民间文学艺术的同时，受到民间文学艺术的启发进行创作活动，或者是借用民间文学艺术的主题、风格、传统技艺，产生了新的民间文学艺术作品。那么，只要该作品具有独创性，符合著作权保护的条件，传承人对该再生作品可依法享有著作权。例如在白秀娥诉国家邮政局、国家邮政局邮票印制局一案中，很显然，剪纸是一种民间艺术，白秀娥的剪纸活动既是传承又是创作，她创作的剪纸属于著作权法意义上的美术作品，受著作权保护。由杨丽萍领衔主演、编导的大型原生态歌舞集《云南印象》，一方面是对云南丰富民族文化的继承，属于民间文学艺术；另一方面，杨丽萍对民族民间原生态歌舞不是单纯的模仿，而是对作品的实质性部分付出了创造性的劳动。《云南印象》显然也是著作权法保护的民间文学艺术作品。传承人的创作活动是多样的，包括改编、翻译、注释、整理、摄制影视、汇编等，由此产生的作品类别也是多样的，依其表现形式的不同，分为文字作品、口述作品、音乐作品、戏剧作品、曲艺作品、舞蹈作品、杂技艺术作品、美术作品、建筑作品、摄影作品、电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件作品、图形作品和模型作品等等。

 

 

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