网络上第三人版权责任的构成要件

数字时代的到来使得第三人共同侵权责任成为一个倍受关注的版权问题。第三人责任也称为间接责任。在这种责任关系中，网络服务商是直接侵权行为之外的第三人，由于其为他人实施的侵犯版权的行为提供实质性帮助，或教唆、引诱他人实施直接侵权行为，构成帮助侵权，应与直接侵权行为人承担连带责任。在过去几年中，从Napster、Groskter、百度案到飞行网案，网络服务提供者一次又一次被推上被告席为他人侵犯版权的行为承担责任。随着接踵而来的诉讼，第三人版权责任的法律讨论也更加深人，诸如间接侵权行为的认定标准、第三人责任的归责原则和构成要件、间接侵权与侵权行为法的关系等，成为讨论中的热点话题。由于网络上侵犯版权的行为总是与信息技术有关，作为被告的网络服务提供者往往是新技术的开发者，因而美国最高法院在索尼案中确立的“实质性非侵权用途”标准常常被置于讨论的中心地位。对技术提供者来说，索尼标准无疑是数字时代技术创新的大宪章，而对版权人来说，索尼标准是致命伤，威胁着他们的核心资产及商业模式。【1】凡此种种，无不涉及间接侵权行为与一般侵权行为是什么关系，第三人版权责任的标准究竟如何确定，本文试图通过对美国版权案例的疏理从版权法丰富的法学背景以及立法过程中寻求问题的解答，和学界同仁共探讨。

一、第三人版权责任的起源

版权法第三人责任源于侵权行为法。自1790年版权法制定后的两个世纪里，美国法院依靠普通法中侵权行为法的原则来确定版权责任，并在侵权法原理和学说的基础上加以发展，形成第三人责任的两个分支:帮助侵权责任和替代责任。1976年版权法肯定了第三人版权责任制度，其中帮助侵权责任在案件审理中得到运用，成为第三人责任制度中的主要责任形态。

(一)帮助侵权(Contributory Infringement)

版权责任建立于侵权法的基础之上。根据侵权法，由于共同行为而造成的损害，由共同实施损害行为以及帮助、教唆或鼓励损害发生的人承担侵权责任。早期的版权案例中，法官很自然地参照侵权法，用类推法使帮助行为人承担侵权责任。1892年，在Fishel诉Luekel一案中，原告为地图作品的版权所有人，被告为该地图的购买者，他试图通过印刷公司复制再版该地图，因此被承担侵犯版权的责任。被告以自己并没有“印刷或出版”版权作品为由，拒绝承担责任。法庭援引侵权法原则，把责任范围扩大到授意侵犯版权的人。法庭指出:“证据表明被告从原告处购买图片，尔后将它们提供给印刷公司，要求制作复制件并指示应如何去做。因此被告作为共同侵权行为人应当承担责任。”【2】同一时期联邦法院也处理了一些由多方参与的版权侵权案件，运用侵权法原理，法庭将责任范围扩大到因果关系链条中的每一个人，提出了这一类诉讼中的侵权原则:被告及其他侵权行为人构成了联合侵权，这些当事人(出版商、包装商、销售商)都要承担连带责任，因为侵犯版权是一个侵权行为，每一个参与其中并从中分享利益的人都要承担版权所有人遭受的全部损失，不仅要共同承担，而且要个别承担。【3】

美国最高法院第一次认同帮助版权侵权是在1908年的Scribner诉Straus一案。本案中，出版商Scribner起诉了零售商Macy，请求禁止被告以低于美国出版者协会规定的零售价销售Scribner的版权作品。尽管最高法院最终维持了下级法院的判决即原告由于举证不足而败诉，但最高法院对此问题的考量体现出对帮助责任作为版权责任制度的一部分之观念的认同。最高法院在三年后的Kalem Co.诉Harper Brothers案中再次认可了帮助侵权责任在版权法的可适用性。法庭基于帮助侵权(共同侵权)理论支持了原告的请求，判定被告通过广告鼓励他人对版权作品进行复制，构成帮助侵权。【4】

本次判决之后，侵犯版权的帮助责任直到20世纪60年代才有了重大发展。在哥伦比亚唱片公司诉Mark一Fi唱片制作一案中，音乐出版商起诉了直接侵权人即盗版唱片的制作人(一个叫Mark一Fi唱片的公司)，同时也起诉了其他几个为侵权提供帮助的单位，包括Mark一Fi的广告代理机构、为盗版唱片播放广告的广播电台以及包装邮寄这些非法物品的公司。由于Mark一Fi是一家专以盗版为业的小公司，在以低价出售唱片之后即销声匿迹，连传票都无法传达，于是案件的焦点集中在了后面三个被告身上。三被告辩称，它们并没有参与Mark一Fi的侵权行为也不能控制它的行为或者直接从侵权行为中获利，请求法院作出有利于自己的判决。法庭认为，该案涉及的是共同责任的问题而不是控辩双方所理解的替代责任问题。法官参照侵权法论述本案中间接版权责任的构成:“由于侵犯版权构成一个侵权行为，因此普通法侵权责任的概念对确定法定版权救济范围有着重要的意义。根据普通法的基本原则，各个明知侵权而参与或促成侵权行为的人应当与主要侵权人共同承担责任，该原则可适用于根据版权法提出的诉讼。”本案中三个被告从“可疑的低价”即可知或者应知Mark一Fi制造的是盗版唱片，却分别为Mark一Fi提供服务，应当对该侵权行为负连带责任。在认定间接行为实施者承担责任的同时，法官Weinfeld还注意到了盗版的经济因素:“盗版唱片不是最近才产生的，早在20世纪50年代早期，它就已经是这个行业所公认的邪恶行为。大约十年前，上诉法院就注意到它的存在。原告指出了现实中盗版的一种典型形式—通常这种行为都是由一个很小的不值得信赖的具有可疑财政背景的企业实施的，这些企业的经营期限只是足以使他们非法获益的期间，当他们被诉诸法院情势紧急时，就销声匿迹了。”【5】此案的判决成为版权领域共同责任制度成型化的起点，其中法官对侵权现象经济因素的分析还揭示了共同侵权责任运用于版权法的现实基础。

版权帮助侵权的定义最终成形于1971年“戈什温”案【6】本案中，被告Columbia艺人管理公司掌控着一批艺术表演者，公司的经营活动之一是推动地方机构在社区举办音乐会，公司旗下的演员照例会参加音乐会的演出，而公司的收人主要来源于演出门票的分成。该公司旗下的演员时常表演一些未经授权的音乐。结果，Columbia公司被版权人所有人指控有帮助侵权行为和替代责任。审理此案的第二巡回上诉法院支持原告的请求，认为Columbia公司，在明知旗下的演员未经许可表演版权作品的情况下仍然为举办音乐会起了主要作用，应当为其演员负侵权责任。法庭引用Mark一Fi一案支持其判决，并进一步阐述了判决的理由，“在明知是侵权行为情况下，引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为，将构成帮助侵权，需承担责任。”

通过一系列案例的审理，帮助侵权及其共同责任的标准逐渐清晰起来。帮助侵权是指，行为人意识到直接的侵权活动存在，而教唆、参与或者为第三人实施该侵权行为提供实质性帮助。构成帮助行为有两个核心条件:第一，知道侵权行为存在，即帮助行为人主观上有过错;第二，以引诱、促使或者以提供物质手段的方式帮助侵权，即有帮助行为。1979年美国法学会编撰的《侵权法重述》对共同侵权责任作了系统地阐释，即一个人对他人侵权行为给第三人造成的损害后果承担赔偿责任，如果(a)其行为与他人侵权行为一致，或按计划行动，或者(b)知晓他人的行为违反义务而给予实质性帮助或鼓励他人采取行动，或者(c)向他人提供实质性帮助的，其行为本身构成对第三人义务的违反。上述标准的前两点指出了间接侵权责任的要件。第一个要件是共同行为。《重述》将其界定为，按照协议，与特定的行为保持一致，以实现特定的结果。协议无需书面，可通过暗示或行为表示出来。共同行为是构成产生共同责任的基础，侵犯版权是一个侵权行为，所有有关的人都共同和单独地负有责任;，共同行为以共同参与为特征，也包括帮助、教唆或者鼓励侵权的行为。尽管帮助等行为的一致性较弱，但仍属于共同行为，因为它反映了行为人的主观故意。第二个要件是主观意图。仅有帮助行为而缺少行为的一致性认识是不够的。法律要求行为人知道他人的侵权行为，并提供实质性帮助或鼓励的，构成共同侵权。正如《重述》注释的那样:知晓侵权行为而建议、鼓励行为人实施侵权，与直接参与或帮助侵权的效果是一样的。如果其鼓励或帮助是引起侵权后果的实质性因素，则视为侵权行为人，需对侵权行为的后果承担责任，无论行为人是出于故意还是过失，也不论直接行为人是否知悉其行为是侵权的。

(二)替代责任(Vicarious Liability)

第三人责任的另一个类型是替代责任。替代责任由雇主责任——雇主为雇员的侵权行为承担责任——发展而来。在版权领域正式确立替代责任始于“夏皮罗”一案。【7】本案的原告夏皮罗起诉两被告制造、销售未经授权的非法唱片。第一被告Jalen公司直接从事了制造、销售行为，第二被告H.L.Green公司则是一连锁店的经营者，Jalen公司就在他的连锁店中销售非法唱片。原告针对Jalen公司的指控非常简单，联邦地区法院认定Jalen公司应承担侵犯版权的责任，但却驳回了原告对第二被告的诉讼请求。原告不服提起上诉。第二巡回法院在Creen公司即连锁店主人的归责问题上产生了激烈的争论。Green公司和Jalen公司是出租人和承租人的关系。双方签订的协议规定，Green公司允许Jalen公司在Creen连锁店中销售唱片，Jalen公司将销售额的一定比例作为酬金给付Green公司。所有销售的非法唱片都是由Jalen公司订购并付款的，Green公司没有参与销售甚至对唱片的侵权情况一无所知。地区法院之所以拒绝让Green公司承担责任的理由就是，他们之间并不存在雇主与雇员的关系。然而，第二巡回法院突破了雇佣关系的限制，认定了第二被告的侵权责任。法庭认为，在某些并无雇佣关系的情况下也应适用雇主责任。“现实中有许多情形能够适用雇主责任原则，而这些情形并非理论上的雇主——雇员关系。当监管的权利和能力明显地和直接经济利益结合在一起的时候，即使事实上并不知晓版权受到损害，课以非法行为的获利者承担版权责任可使版权法的目的得以最好的实现。”【8】为了支持判决结果，法庭进一步指出:让Green公司承担责任将鼓励与其类似的其他企业预防侵权或者确保制止侵权。如果不作这样的判决，企业有可能将侵权行为委托给独立缔约方，从而逃避侵权责任。【9】

“夏皮罗”案是一个里程碑式的判例，其重要意义在于开创了版权领域替代责任的先例。从此，“经济利益”取代了“雇佣关系”成为第三人为他人直接侵权承担责任的构成条件。在“夏皮罗”案之后，版权替代责任的标准开始确立:第一，责任人有能力监控和制止侵权活动;第二，责任人从他人的侵权活动中获得了直接经济利益。这一标准在以后被多次引用，并且通过逐步削弱“监控能力”和“经济利益”的限制对其作出更为宽泛的解释。

《侵权法重述》将替代责任归人代理/企业(Agency)责任。责任的基础是企业或代理人因控制或激励他人特定活动并从该活动中获得利益。替代责任促使企业通过实施有效监管来控制侵权行为的发生，从而更加公正而高效地分配了侵权行为造成的损失。

经过漫长的判例积累和理论总结，间接责任在侵权法体系内获得相当成熟的发展，以致于在1976年版权法立法过程中，有关侵权责任的条款被认为不需要很大的改动。立法过程中两次提到间接责任标准时，一致的意见是坚持业已存在的原则，包括通过司法判决而不断丰富的原则。在众议院的立法报告中侵权法被多次提及，以从根本上支持版权法的侵权责任条款。【10】对于共同侵权责任，众议院的报告强调，“如果侵害作品是由两个或者两个以上共同侵权造成的，法律将使其负连带责任”。对于替代责任，国会特别审议并否决了一个主张免除舞厅等管理者因提供设施使用而导致责任的提案。【11】1976年版权法立法过程清楚地表明，依靠侵权行为法原理和学说逐渐形成的版权间接责任制度得到版权法的认可，是法院审理案件应当遵循的法律依据。

二、第三人版权责任的发展

1984年的索尼案是1976年版权法以后第一个版权间接责任的案件，也是由美国最高法院作出的最有影响的一个判决。

当时，制片公司作为版权人起诉制造录像机的索尼公司，请求索尼公司应当对用户非法录制电视节目承担帮助侵权责任。案件经过地区法院和第九巡回上诉法院审理，分别作出结论相反的两个判决，索尼公司因此上诉至美国最高法院。审理本案的最高法院法官最终以5:4微弱多数作出两项结论:一个是录像机的家庭用户录制电视节目属于合理使用;另一个是索尼公司对可能通过录像机造成的版权侵权不承担责任。在间接责任的认定上，多数法官的结论未引起争议，但是其得出结论的理由和逻辑推理却成为许多年来争议不断的焦点。原来，多数派法官认为，版权法中没有明确的帮助侵权的规定，也不存在根据这样的理论施加责任的判例，因而基于专利法和版权法的历史联系，参考专利法的原则和判例。按照专利法上的“通用商品原则”(Staple Article of Commerce)，销售“一种可广泛用于合法用途的通用商品”，不是帮助侵权。由于索尼公司制造和销售的家庭录像机能够具有实质性非侵权用途，因此，索尼公司向公众出售这种设备并不构成帮助侵权。就这样，“实质性非侵权用途”被奉为索尼原则，它不仅保护了当时的新兴技术，而且成为后来出现的新技术产业的避风港，在有关数字版权的侵权纠纷案件中占据了中心地位。

Napster案是数字时代第一个版权间接责任的案件。案件所纠缠的PZP技术，毫无疑问既可用于广泛的合法用途，也可用于侵权用途。尽管它当时被主要用于搜索和下载未经许可的音乐文件，但其能够具有合法用途是不容抹煞的。要想追究该项技术提供者的帮助侵权责任，不论是版权人或是法官都者面临着“实质性非侵权用途”的障碍。而Napster公司正是主张依照索尼标准来免除其帮助侵权的责任。法官认识到，如果因为计算机和网络可以被用来从事侵权而禁止使用，违反了索尼规则，也会不当地限制与侵权无关的活动。然而，Napster公司的软件以及中央索引功能事实上方便了侵权作品的疯狂传播，具有帮助行为。法庭巧妙地绕开了索尼原则，将法律视角关注于Napster的经营方式和网络系统的技术特点，从而推定Napster公司具有帮助侵权的意图，【12】同时有能力制止而没有制止用户的侵权行为，具备了共同侵权的两个核心条件，因而必须承担共同侵权责任。此外，基于Napster系统中央服务器提供文件检索服务，完全有能力从其检索目录中找到侵犯版权的文件，而且有权利阻止非法用户登录在Napster系统，符合替代责任所要求的“监管的权利和能力”要件，Napster还应负替代责任。

在成功追究Napster的责任后，新一代PZP文件共享技术产生和发展起来，用户之间的文件共享直接在终端—终端之间发生，PZP技术提供商对用户如何使用技术不再进行任何的监督和控制。让技术提供商承担帮助侵权责任就不那么容易了。Grokster案是继Napster案之后有关版权间接责任的又一个重要案例尸幻此案的原告是音乐和电影版权人，被告是几家软件厂商。原告诉称被告免费向用户提供咒P软件，而这些软件被用来分享的文件大多数是受版权保护的，被告作为技术提供者应对用户的直接侵权行为承担责任。被告的抗辩理由同样是其软件具有实质性非侵权用途，依照索尼原则不产生帮助侵权的责任。地区法院和上诉法院遵循索尼原则，均判定被告不构成帮助侵权。原告不服上诉至最高法院。美国最高法院因此而有了索尼案二十年后首次在版权帮助侵权问题上发表意见的机会，也不得不对索尼原则所产生的困惑作出新的解读。

最高法院在判决中指出，索尼案从不意味着排除源自普通法的以过错为基础的责任规则。当证据不仅能证明被告知晓产品可被用于侵权用途，而是能证明被告有指示、鼓动侵权的言论时，索尼案的通用商品原则将不能阻止责任。(上诉)法院错误地理解了索尼案的判决，将其理解为当一种产品能够具有实质性合法用途时就不能判决制造者为他人利用该产品进行的侵权性使用承担帮助责任。这一错误认识的根源在于忽略了“鼓励侵权行为意图的证据”。判决意见强调，从早期案例发展而来的帮助侵权的规则在今天并没有不同。有关鼓励直接侵权的证据，诸如通过广告宣传一种侵权用途或指示如何从事侵权性使用，都可表明被告具有帮助侵权的意图。将责任建立在故意的、有过错的表述和行为基础上的规则并没有损害合法的贸易或打击具有合法前景的创新。【13】上述判决的确发人深省，也迫使我们追问，美国最高法院究竟是对索尼原则进行重新解读，还是推翻了索尼原则。

三、“回归”侵权行为法

从数字时代以来一连串的版权间接责任案例中我们看到一个极为有趣的现象:每一个案件的争议点都集中在“实质性非侵权用途”上。被告无一例外地援引索尼案创立的避风港免除责任，而法庭又都饶过索尼原则，使被告最终不能免责。这一现象引起我们对索尼原则的可适用性的怀疑。当我们置身于个案之外，理性地回顾版权间接责任的法理背景和发展过程，所看到的是，依靠侵权法的原则确定版权侵权责任，不仅是法官长期以来的司法实践，同时也因版权立法和法学理论之助而形成了系统的法律原则和规范体系。这本来应当成为解决版权侵权责任的基本法律依据。另一方面，我们对科技的道德评价是，技术本身是中性的，任何技术都有正负两个剖面，既可用来造福社会又可用来破坏社会秩序。就传播领域的每一个技术而言，从复印机、录像机到计算机、点对点网络技术，哪一个不是既有广泛的合法用途，又可用于侵权非法活动。正如索尼案少数派法官指出的，只有那些最缺乏想象力的制造商才不能证明一种设备不能够具有实质性非侵权用途。在这样的情景中，索尼案所确立的标准二十年来从未被直接适用于版权间接责任的认定，就毫不奇怪了。相反，由于不是建立在侵权法理论和学说的基础上，索尼标准使得间接责任的法律适用误入歧途，并造成版权责任与侵权法理论之间的不和谐，又是我们不得不承认的事实。

美国最高法院对索尼案的重新解读与其说澄清了对索尼标准的某些误解，不如说是通过对版权间接责任标准的重申和对侵权法原理的诊释，承认将“实质性非侵权用途”作为版权间接责任的标准是一个失误。认识到这个失误，消除了对它的崇拜和依赖，才有可能使版权责任在侵权法丰富理论和统一原则的指导下得到合乎法理和顺乎逻辑的发展运用。首先，我们应当坚持，版权第三人责任，无论是制度来源还是理论依据都须建立在侵权法的基础之上。帮助行为构成共同侵权责任，以行为人的主观过错以及共同参与或帮助、教唆、引诱侵权行为为特征。主观过错包括明知或应知侵权行为存在，没有主观过错，单纯帮助说会使技术提供者在劫难逃;而没有帮助行为，将无法证明主观过错。替代责任是一种严格责任。责任标准是，具有监督和管理的权利和能力以及从侵权行为中获得经济利益。其次，在技术更新换代不断加快，新产品不断涌现的社会环境中，版权间接责任的发展可以在侵权法框架内寻求理论和制度的支持。例如，作为侵权法分支的产品责任法可以为新技术的应用提供一个合理的责任标准。产品责任中合理设计义务、瑕疵产品责任不仅可使技术提供者承担因制造或销售设计上有瑕疵的产品而造成的损害赔偿责任，更有利于激励技术开发者通过完善设计，采取适当技术措施来预防和减少侵权行为的发生。现实中一些涉及网络技术的版权案件已在运用产品责任的理念作为责任标准，只是这些做法尚缺乏法理分析，或许这正是版权第三人责任研究中应当予以关注的问题。

注释：

【1】 Peter S. Menell & David Nimmer，Unwinding Sony， UC Berkeley Public Law Research Paper, No.930728. Date Posted: September 19，2006，Last Revised: September 30, 2006.

【2】参见53F. 499 (S. D. N. Y. 1892) ，转引自Peter S. Menell & David Nimmer，Unwinding Sony，UC Berkeley Public Law Research Paper，No.930728. Date Posted: September 19，2006，Last Revised: September 30，2006。

【3】Richard C. De Wolf，An Outline of Copyright law，1925，p.161.

【4】被告是一电影制片商，其未经授权就筹划将原告享有版权的小说改编为电影，由于当时版权法只是禁止对作品进行戏剧改编，原告只能向公开表演作品的人追究直接侵权责任，因此，基于帮助侵权起诉未经授权的制片人。参见222U.S.55，62-63(1911)，转引自Peter S.Menell & David Nimmer，Unwsnding Sony，UC Berkeley Public Law Research Paper, No.930728. Date Posted: September 19，2006. Last Revised: September 30，2006。

【5】转引自Peter S. Menell & David Nimmer，Unwinding Sony，UC Berkeley Public Law Research Paper，No.930728，资料来源:http://www.ssm.com，访问日期为2007年5月11日。

【6】Gerhwin Publishing Corp. V. Columbia Artists Management Inc.， 443F2D1159(2dCir.1971). See Alfred C. Yen，Sony，Tort Doctrines，and the Puzzle of Peer-to-Peer; Peter S. Menell & David Nimmer，Unwinding Sony，UC Berkeley Public Law Research Paper，No.930728. Date Posted: September 19, 2006, Last Revised: September 30, 2006.

【7】参见316 F. 2d 304 (2d Cir.1963)，转引自Alfred C.Yen，Sony，Tort Doctrines，and the Puzzle of Peer-to-Peer，资料来源:http://www.ssm.com，访问日期为2007年5月11日。

【8】Id at 307，Alfred C.Yen，Sony，Tort Doctrines，and the Puzzle of Peer-to-Peer，资料来源:http://www.ssm.com，访问日期为2007年5月11日。

【9】Id.at308-09，Alfred C.Yen，Sony，Tort Doctrines，and the Puzzle of Peer-to-Peer，资料来源:http://www.ssm.com，访问日期为2007年5月11日。

【11】Peter S. Menell & David Nimmer，Unwinding Sony，UC Berkeley Public Law Research Paper，No.930728.

【12】A&M Records，Inc.V.Napster，Inc. 239F，3d l004 (9th Cir.2001).

【13】Metro-Goldwyn-Mayer Studios，Inc. V. Grokster，Ltd. F. 3d 1154(9th Cir.2004).

【14】米高梅制片公司等上诉人诉Gokste公司等美国最高法院判决。本文中有关该案件判决的引用，来自王迁博士提供的中文译本，谨致谢意。