我们时常会听到因寻找作者、寻求授权而引起挫折与慨叹：某出版社的一个选题需要使用大量民国时期的报刊文章．文献性影视片需要使用记录重要历史事件的老胶片。博物馆、档案馆希望对其收藏的大量历史文献进行展出或数字化．历史学者、传记作者希望公开或在作品中引用故纸堆里发掘到的发黄的信签??如何找到作者或版权人呢?据不列颠图书
馆估计，其藏品的40％找不到权利人；按照欧洲电影资料馆协会最近的调查．欧洲电影资料馆收到了大约5万个重新使用孤儿作品的请求。1
对此，合乎版权法的通常做法很简单：要么获得授权。要么放弃计划。否则可能因侵权而遭遇官司。可是。简单的版权规则之后。大量重要作品、文献资料因之而搁置，损害最大的无疑是这些作品资料公开传播所能产生的社会意义。这就是孤儿作品的版权问题。
一、孤儿作品版权问题界定
简单而言。孤儿作品(orphan work)是指享有版权但很难、甚至不能找到其版权主体的作品。2在不同的版权法律框架下。孤儿作品的界定与调整方式不尽一致。很多国家法律并无明确规定。加之孤儿作品的多样性等原因。使得对孤儿作品的认定有一定难度和分歧。总的来看，孤儿作品的形成需要考虑如下几个要件： (1)属于受版权保护的作品，否则即为完全的公共领域作品。(2)其版权主体(而不是作者)不明确或找不到。(3)孤儿状态不一定是绝对的、永久性的,版权人可能会出现或被找到。(4)版权状态可能多种多样。有的作者可以明确。有的则属于匿名作品；有的因权利人去世或法入主体解体而导致找不到版权承继者；有的权利人会复出，有的则已不存在。孤儿作品的产生有其客观的法律原因和产业背景。一方面，在法律上，进入20世纪以来。版权保护各方面不断扩展，为很多缺乏商业价值的、匿名的、未发表的作品等被打入“冷宫”创造了条件；文化繁荣、科技进步，作品数量剧增，作品形式多样，也是孤儿作品产生的重要因素。在漫长的历史期间，如果权利人已经去世或法人终止，作品版权可能要失去归属，成为真正的孤儿作品；或者因为权利人的信息数据丢失，加之作品可能长期未被使用，权利入也终归难觅，产生表面上的孤儿作品。另一方面，1990年代末以来，基于历史与文化价值的考虑，收集有大量作品的图书馆、资料馆等希望对大量市面少见的作品进行展出、汇集出版或以其他多种方式使用，尤其是进行数字化处理、网络提供等。但因找不到版权人而无法获得许可．其作品开发计划便无法实施。欧盟《绿皮书：知识经济中的版权》认为，孤儿作品现象是在大规模数字化过程中引入注目的。3人们逐渐认识到,为了“盘活”大量的作品资源，就要鼓励人们使用那些长期尘封的作品，重新发掘其商业和文化上的价值，就必须制定有关孤儿作品版权问题的法律规则。
在理论上，根据孤儿作品的实际情况，并结合当前国外有关研讨。本文主张将孤儿作品初步区分为：真正的孤儿作品、表见性孤儿作品以及伪称的孤儿作品。“伪称的”孤儿作品是使用者在没有通过合理的、勤勉的寻找以确认、找到权利人的情况下，任意声称某作品属于孤儿作品。“表见性的”即“表面的”孤儿作品，是使用人通过合理的、勤勉的寻找，无法确定权利人身份与下落的作品，实际上权利人具有复出的可能。“真正的”孤儿作品是指权利人实际上已经不再存在的作品，使用人通过合理的、勤勉的寻找，甚至经过多年的追踪，或者借助特定的法律程序，已经无法确定权利人身份或下落。不同类型的作品，法律调整规则应是不同的。“伪称的”孤儿作品不属于孤儿作品，使用者行为应按普通侵权对待。对于“表见的”孤儿作品，使用人应在权利人复出后向其支付合理补偿。“真正的”孤儿作品在不同的国家有不同的法律规定，或进入公有领域，或将其版权归于国家或相关组织。这样，严格说来，只有“表见的”孤儿作品才具有权利不稳定性，因而是需要法律特别调整的对象。
孤儿作品问题的核心是权利清算与贵任承担两个紧密相连的主要方面：第一，当权利人难以确定或无法找到时，是否允许他人使用其作品，并如何解决程序问题；第二，当权利人复出并主张权利时，是否并如何对其进行公平合理的救济。
二、孤儿作品解决方案
一些国家立法已经包含了孤儿作品问题的解决办法，但大多规定简单、分歧较大。就最近几年的讨论而言，美国的立法议案涉及到了系统的法律规则的制定，也更具有法理上的合理性与实践上的可行性。欧洲方面的一些建议大多与此具有基本原则和机制上的一致性。总的来说，“合理的勤勉寻找”和“合理补偿”已经成为大多数人所支持的解决孤儿作品版权问题的核心原则。本文概要如下：
1．“合理的勤勉寻找”原则(a reasonably diligent search）。这就是说，在因孤儿作品版权而提起的诉讼中，如果使用人能够举证其在使用作品之前，曾善意地实施了合理的勤勉寻找以确认版权人，但最终却没有找到，使用人可因此免除侵权责任。
按照这一原则，一方面，使用者搜寻权利人的行为必须是勤勉的，这要求他应该遵循通常的行业规矩，通过各种媒体手段并发布必要的公告、寻求各类权利人组织的帮助等。是否勤勉也体现了使用者之善意与否。另一方面。法律对勤勉的要求应该是合理的，不能过分要求其进行毫无意义的、显然不会有结果的寻找。就此，美国版权局提出了所谓“最
佳行规”(best practices)的概念。
作为上述原则的补充，使用人应在使用过程中尽可能地指明作品版权归属。比如在图书上说明作者和可能的权利人的身份。这应该成为使用者善意使用的证明。
2.“合理补偿”原则(reasonable compensation）。当孤儿作品权利人复出并主张权利时，使用者虽可免除侵权责任，却应向权利人支付数额合理的使用费。“合理补偿”应该理解为，作品权利人与使用者分别作为通情达理的有意售卖者和通情达理的有意购买者，在通常的作品使用时所能同意的使用费数额。4这一数额的合理性在于它反映了作品所具有的切实的市场价值。与此同时，法定赔偿(statutory damages)不适用于孤儿作品。
3．公益性使用免责。如果使用者是非营利教育机构、博物馆、图书馆或档案馆，或者是公共性广播机构；且可以证明其使用具有教育、宗教或慈善的性质．没有商业营利之目的；得知权利人复出并主张权利之后，它能够迅速停止使用，则可以免除其合理补偿的责任。
4.对禁令救济的限制。在孤儿作品权利人复出的情况下，如果使用者已经对原作进行了再创造性使用，实质性地增加了新的表达成分，比如改编、翻译等演绎．法律就不应对被告实施禁令救济，而应责令被告在支付合理补偿的情况下，继续使用原作。
5．政府部门的介入与有关法定机制与程序的建立。孤儿作品版权问题的顺利解决，似乎少不了政府或其他机构的介入。那么，除了司法之外，是否需要政府管理部门的积极介入，并为此制定专门的机制与程序等，尚存有一些争议。各国情况也不尽相同。
丹麦解决孤儿作品问题的方案以扩展式集体管理为基础，将孤儿作品版权纳入集体管理机制；匈牙利的方案则以公共机构颁发许可证为基础；加拿大版权法第77条专门规定的制度被称为“附加性许可机制”。按照该机制，对于已经公开的作品，在预期的使用者为寻找版权人做出了合理努力，却仍未找到版权人的情况下，可由加拿大版权委员会代表版权人向作品使用者发放非独占性许可．并且。在该许可期满之后的5年以内，版权入可以按照许可证中的规定向使用者收取使用费。
美国也有人提出建立孤儿作品数据库以及进行使用登记等建议，但版权局更主张遵循市场机制，基本上不赞成政府行为过多地介入。5英国高尔斯评论也建议，专利局(后来更名为知识产权局)应该与权利人、收费协会以及档案馆方面协商，就孤儿作品之“合理寻找”的界限发布明晰的指导方针；专利局应该——或独自或与数据库持有者联合建立版权自愿登记。
三、我国法律上的孤儿作品
我国法律虽然没有使用“孤儿作品”这一术语，却包含了有关孤儿作品的理念和规定，这就是《著作权法>第十九条以及《继承法)第三十二条。就未来法律修改而言，虽然我国著作权法不一定使用孤儿作品这一概念，但为了产业发展与版权保护的需要，就此问题作出明确规定，却是必要的。
1．按照我国《著作权法》第十九条第一款，版权属于公民的，公民死亡后。其著作财产权依照继承法的规定转移。按照《继承法》第三十二条规定，无人继承又无人受遗赠遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。另根据《著作权法》第十九条第二款，版权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后其著作财产权由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。由上述规定可以推断，在我国法律上，孤儿作品的最终版权归国家或集体组织所有。
但是，我国法律只是规定了“真正的”孤儿作品的版权归属，并没有规定孤儿作品如何认定的程序，也没有规定权利人复出的“表见性”孤儿作品的版权清偿与责任承担问题。
2．在我国著作权法进一步的修改中，应该充分考虑孤儿作品问题，并根据国际上可能会通行的做法，制订有关规则。本文就如下几个重要问题提出自己的建议：
(1) “真正的”孤儿作品的版权应该归于公共领域。具体而言，作为版权人的自然人死亡之后，无人继承又无人受遗赠的，应自动进入公共领域。对于团体组织的版权，如因
团体组织终止导致无人承受，其版权自动进入公共领域。
(2)对于“表面的”孤儿作品，法律应该确立合理的勤勉寻找权利人与适当补偿的基本原则。
(3)比较重要的问题是，对于“表面的”孤儿作品，政府或行业组织是否并如何参与管理和授权活动，并收取使用费。这一点在国际上存在分歧。本文认为，孤儿作品的处理应更多地体现尊重版权与促进传播两种利益，并应尽量减少各方面——包括权利人、使用人和国家以及有关组织的成本支出。本文主张：
第一，在大力发展版权集体管理的趋势下，由政府设置专门的机构处理孤儿作品问题的做法并不可取，因为它难免增加各相关方面的成本支出，尤其是政府的成本。所以，政府的角色应该是制订法规、确立有关处理规则，甚至居中进行争议调停。而直接的事务处理应该主要通过市场和行业组织进行。
第二，由集体管理机构发放许可、收取费用，并向未来复出的权利人支付，可较好地解决使用人的任何担忧，对双方都属公平。但是如果权利入不再复出，这笔收费如何处理，则是一个问题。因为真正的孤儿作品已经进入公有领域，使用者不应该支付使用费。向使用者退还使用费无疑增加了成本；将所收使用费归于公益事业，固然可取，却于使用者属于不公。
所以，本文认为，为了减少各种中介环节，解决“表见性的”孤儿作品的最佳方案可以采取“集体组织事先授权+权利人复出后付费”的模式。首先，使用者应该根据作品性质向有关集体管理机构申请作品使用许可并备案，确定使用费数额或计算方法等。其次，一旦权利人复出，使用者应该根据已经确立的方法向其付费；如果权利人不再复出，则使用费支付程序永不启动。关于集体组织的代表性，如果权利人不是集体组织的成员，则该作品或权利领域的集体组织被法律推定为具有发放许可的代表权。这种做法将不会给任何一方增加额外成本，也有利于作品的使用传播。
注释:
作者单位：北京印刷学院；中南财经政法大学知识产权研究中心
1.Digital Libraries Initiative:Agreement between Cultural Institutions and Right Holders on Orphan Works at http：//merlin．obs．coe．int／iris／2008/7/article6.en．html.
2.关于"孤儿作品"的定义,欧美等有关机构、组织的解释基本一样。
3.GREEN PAPER,Copyright in the Knowledge Economy COM(2008)466／3．
4.See U S COPYRIGHT OFFICE,Report on Orphan Works (2006),p116; also Davis v.The Gap,Inc.,246 F.3rd 152(2d Cir．2001)．
5.See U S COPYRIGHT OFFICE,Report on Orphan Works （2006）.
供稿人：锁福涛