摘要：“美”和“艺术性”往往被视为实用艺术作品可版权性的“影子要件”。在我国，较为传统的适用路径是将其纳入独创性之“创”的判断中，并主要根据“审美意义”的判断直接界定艺术创作的范围。近年来出现的第二条路径则吸收国外的“独立可分离测试”理论，转为根据艺术/实用二分法间接界定艺术表达的范围。第二条路径的弊端在于古希腊式非此即彼二分法本质上是一种服务于演绎的逻辑思维工具，并不旨在对现实进行精确归纳，将其降格为具体的判断标准将造成经验型判断的滥用。简单地回归传统的第一条路径亦不可取，因为美感、审美意义等均与主体的审美经验密切相关，难以成为具有可操作性的法律要件。更好的解决办法是首先在法律语境下把“艺术创作”定性为智力表达成果采纳了客观的艺术形式，接着融合两条既有路径的合理之处，以合理垄断以及艺术/实用二分法作为可版权性的分析起点，最终落在艺术领域内独创性表达之有无的判断上。

作者介绍：谢晴川(1985—)，男，江西修水人，南开大学法学院讲师，法学博士。

来源：《法律科学》2018年第3期

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引文信息：谢晴川.论实用艺术作品的“美”和“艺术性”要件——以适用路径的反思与重构为中心[J].法律科学(西北政法大学学报),2018,36(03):140-151.