美国Drake 大学法学院教授、知识产权与信息法部主任
中南财经政法大学文澜学者、中南财经政法大学知识产权研究中心研究员
时间：2009年5月7日 14：30
地点：中南财经政法大学知识产权研究中心会议室
盗版问题一直十分普遍，盗版商贩随处可见，而且是屡禁不止。对于网络问题呢，人们通过简单的点击就能上网下载电影、音乐、软件，应该禁止他们吗，不论如何，结果同样也会屡禁不止，与盗版问题处境是类似的。所以我今天想谈一下其他国家是如何将法律从一个国家或地区移植到另一个国家或地区来解决在网络环境下的版权问题，也就是法律移植问题。法律移植的概念来源于Alan Watson教授，简单来说，法律移植就是法律从A国转移到B国，一般A国是非常发达的、有实力的，可以促使并说服B国接受其法律，例如，美国的法律移植到中国香港，欧盟的法律移植到其他国家等。我们都知道Digital Millenium Copyright Act（DMCA），这涉及到一个主要的版权问题即如何发展版权法以适应网络时代的来临，里面有关于技术措施的规定等，另一个即UNITED DISPUTE RESOLUTION POLICY（UDRP）也是在网络环境下产生，但是不同于DMCA涉及版权，UDRP主要是针对商标和域名。
法律移植有很多种不同的方法。首先可通过协调进行，即在不同国家或地区之间对其法律进行协调融合，最后实现法律移植。其次，还有外部诱因的方式，即受到来自其他国家的压力，例如美国就经常向中国施压，希望其改变知识产权的保护方式和水平。第三项即是技术援助，具体来说就是一国教授或是官员，到另一国国内协助修改并完善其本国的知识产权相关法律，他们所希望达到的标准无疑是其本国法律所具有的保护水平，他们进行修改所参照的模式也将会是其本国法的法律，这实际上也是一种法律移植。第四种是引诱效应，也就是说被移植的模式十分具有吸引力并且成效显著，这样也会吸引其他国家来将这种模式植入本国，例如好莱坞，美国会说我们之所以会有好莱坞这样的产业是因为我们的版权保护十分完善，那么其他国家就可能会想移植美国的版权保护模式。最后一种方式是域外适用，这种方式在网络环境下非常常见。
法律移植有很多优点。首先是可以“投机取巧”，在移植其他国家的法律的同时，我们节省了该国在起草制定法律时所花费的各种成本，可以直接拿来使用；其次，通过其他国家的实施情况，也相当于已经充分的测试了法律，可以清楚的了解该模式有何种优点和弊端；再次，还可以学习到一些宝贵的经验，特别是当法律存在弊端的时候；第四，还可以进行提前防御保护自己，某种模式也许具有很大的优越性，但是通过学习到其存在的一些弊端，就可以提前采取措施进行应对，减少损害；最后要谈的一个优点是国际协调，如果移植了先进国家的法律模式，那么就能有效防止来自他们的外部压力，而且这些法律模式很有可能会成为国际标准，因为这些国家都通过WTO或是WIPO极力促使其本国模式成为国际上的标准，也就说一旦移植了这些模式，实际上就达到了潜在的国际标准。
在我们谈论法律移植的优点时，当然也要注意其弊端。首先，法律移植会压制本国发展。其次，会推翻本地条件，这些条件可能是经济条件，文化条件和法律传统等。第三，减少实验机会，这一点在我们面对网络环境下的各种问题时尤为重要。因为目前我们还不明晰网络将来究竟何去何从，我们又该做些什么，因此这是一个进行试验的最佳机会。我们可以尝试不同的模式，可以是美国的，可以是欧盟的，抑或是澳大利亚的，进行法律移植不利于我们结合各种模式进行立法尝试。第四，我们在引进他国法律时还有可能引发其他一些问题，例如DMCA在美国受到一些批评，那么如果我国要将其引进，那么就势必也会要面临该法在美国所产生的一些问题，这些问题同样可能会出现在我国。最后就是有可能产生无效果的结果。
那么下面我们去香港看一看。在2008年12月，香港为了研究在数字时代如何对版权法进行完善，做了一个保护网络环境下版权的咨询，其中主要涉及六个议题。首先，当然是上传和下载，这是最为重要的一个问题；第二则是公众传播的权利；第三是网络服务提供商；第四是便利版权诉讼，例如如何了解并掌握他人是否下载或上传音乐；第五是法定赔偿金；最后一项是暂时复制的除外。其中比较受关注的是上传和下载的问题，而这其中主要的问题是关于刑事执行。
在美国有一项法案称为“No Electronic Theft Act”，其中规定，如果你上传文件而使他人可以下载，即是你没有获得收益，也难以免于起诉。后来又出现了一部法案“Pro-IP Act”，该法是由美国前任总统布什签署。现在有人会猜想，奥巴马接替布什成为美国总统之后，会发生什么改变。可以说，还是会有法律移植，但是移植的方法和形式会有不同，奥巴马更倾向用协调的方式进行法律移植，而布什则更倾向于施加外部压力，但是不论哪种方式，都是将其法律移植到其他国家。
下面我们来看看刑事执行的几点合理性。第一点显然应该是其威慑力，让人不敢再去做一定的行为，例如如果你下载电影，就把你捆起来，如果你再这么干，就砍掉你的手，这样产生的威慑力是巨大的。第二点则是惩罚力，违法者应当承担相应的后果，可以通过这些来对违法者进行惩罚。第三点则是刑事执行是必需的，因为其他的方式都不能产生有效的作用。其中也存在问题：例如，可能会产生不公正的结果、昂贵的副作用等。
人们很难知道网站上的上传是否经过授权。这里有一个问题，我很常常会问别人。以下哪种下载是非法的？A、从Katz. Cd上下载；B、从官方的歌迷俱乐部下载；C、从歌手处下载；D、从唱片公司下载；E、以上都不对。如果你们登上一个网站，是不会有机会去问问题的。你们如何得知歌手签订的是何种合同，那Beatles来说，他们不允许唱片公司在网上发布他们的作品，所以即使唱片公司发布的歌曲，也有可能是违法的。而如果是从歌手处下载，有可能是合法。无论如何，用户无法从网页上了解他们签订的是何种合同，如果法律要追究用户的责任也是不公平的。因此，刑事执行不是十分好的方式。
在咨询中还有一些新的发展，其一是“媒体转换”例外（media-shifting exception），即当你买了一张唱片，则可以将其在磁带或是mp3等不同媒体之间复制，转换格式。现在很多国家都在考虑采用这种立法，现在的问题是香港是否应该跟随着一潮流，采用“媒体转换”例外。其二则是关于知识共享（Creative Commons，以下简称CC）。中国大陆先出现，随后再到台湾，然后才出现在香港。CC的概念主要是意图在著作权保护与公有领域之间寻求一个位置，你可以决定你想要哪些权利，自由选择，这也就是CC协议。去年十月，香港设置了本土的第一个CC协议。CC实际上也是一种法律移植，它是从哪里来的呢，并不是中国所独有的。因此，解决这样一个问题十分重要，即香港如何使CC协议适应其本土条件，既然它是一种法律移植，那么我们必须注意它在其他国家出现的问题和缺陷，弄清楚如何使其有效适用于我们的本土环境十分重要。在这个过程中，我们要注意移植过程中的各个环节，我们应该明确我们的目标，了解我们最终想要达到的结果，还应该从基础理念上对CC进行更深入的研究。
下面我想总结一下，我们都知道器官移植，也需要考虑很多因素，类似于排斥反应，药物等等。我们在进行法律移植时同样要考虑很多东西，例如何时移植，移植哪一国的法律，我们应该做些什么，怎样做，移植的频率又应该是多久，这些都是十分重要的因素。移植别国的法律更重要的是要使其适应本土的环境，去考虑其优点和弊端都有哪些，这样才能取得效果。
我就讲到这里，谢谢大家！