一、导论

 

    （一）根据欧盟委员会于2009年7月9号公布的关于2008年度在欧盟边境知识产权执法的统计数据，其增长量是非常惊人的。以扣押案件为例，相比于2007年43,000件的总量，2008年总量增加到超过49,000件，工业界的扣押申请数量也由10000上涨到近13,000件。被扣押的涉嫌知识产权侵权货品的数量由79,000,000件上涨到178,000,000件，其中包括CD/DVD 79,000, 000件，占总量的44%，相比上一年在数量上增长了2600%；而以41,000,000件的数量占总量23%的烟草制品相比上一年增长了54%；玩具类增长了136%；药物类增长了118%。在这些涉嫌知识产权侵权的商品中，有54%来自中国，其他来自于印度尼西亚、阿联酋、印度等国。

 

    呈现出这种增长的原因可能有三：1. 知识产权侵权的数量确确实实在上涨；2. 欧盟的法律机制发挥愈来愈大的作用；3. 欧盟的工业界越来越警惕知识产权侵权。

尽管知识产权仿冒确实无处不在，但是出于安全和健康的考虑，对于药品、技术设备、玩具却不宜随便加以仿冒。

 

    （二）据估计，仿冒和盗版每年给瑞士带来约20亿法郎的损失；而根据OECD（Organisation for Economic Co-operation and Development经济合作与发展组织）1998年的一项预计，仿冒与盗版造成欧洲和美国损失20万个就业机会。

 

    全球已经无数次地掀起了反盗版与反假冒的浪潮，这不仅仅是基于以上述各种数据，同时也是因为不尊重知识产权带来的恶果。事实上，这些令人吃惊的数据——包括相关的产业所受的损失、有关丧失的就业机会的估计、同时也包括对消费者所面临的潜在风险的估计，在不停地增长。

 

    针对相关产业所遭受损失的数据统计，尽管我们对这些数据从休息而来无从知晓，我们也不能追踪它是如何统计的。但是，显然大部分的数据是由工业界自己散布的。我们也从一些产业（例如娱乐产业）了解到，相对于用先进的统计方法来计算他们的损失，他们更倾向于直接简单相加。

 

    二、知识产权实施的现状

 

    （一）国际上——1994年TRIPs，其第三章是知识产权的实施。

    包括：第一节（第41条）：总体义务；第二节（第42-49条）：民事和行政程序与救济措施；第三节（第50条）：临时措施；第四节（第51-60条）：海关保护相关的特殊要求；第五节（第61条）：刑事程序。

 

    （二）欧洲

1. 欧盟理事会规章（EC）第1383/2003号，于2003年7月22号颁布，规制处理涉嫌知识产权侵权或者已经被确认侵犯特定知识产权的商品的惯常行为。

2. 欧盟委员会立法（EC）第1891/2004号，颁于2004年10月，为欧盟理事会第1383/2003号规章的实施准备了条件。

3. 欧盟议会与理事会第2004/48号指令，颁于2004年4月29号，内容是关于知识产权制度的实施。2004/48号指令按TRIPs的要求规定了海关行政措施。

4. 欧盟委员会提请欧盟理事会与议会制定刑事制裁措施指令，旨在确保知识产权制度能够得到顺利实施。

 

    三、实施的背景——加强知识产权保护，还是已经过度保护？

 

    大家都知道判断知识产权保护标准的激励理论，我们也都知道有一个“平衡点”，过了这个点就不存在所谓的保护不足或者低保护。如果超过这个点，就有可能造成过度保护。过度保护过度地限制了竞争，便不能给予适当的激励，因而最终导致发明和创新锐减。我们也都知道（或者至少有证明表明）过去的时间保护标准已经达到部分 “平衡点”（有些甚至是已经过度），其中多数可能就是最近20年随着知识产权保护的无限扩张而达到的。然而，很长一段时间以来，这些扩张所带来的后果并没有得到研究，只有在过度保护的一些负面影响已经显而易见时，人们才意识到知识产权保护已经走得太远。

 

    （一）专利法

 

    专利法最初是为工业发明和方法而设计的，然而后来，专利的保护范围扩大到化学物质，再后来所谓的全方位专利保护制度得以建立（专利保护包括所有该物质的应用方法——甚至是后来发现的，而不管发明者在该物质得以应用时对原始的物质有几成了解）。这一扩展不得不被认定为今日专利法发展的一个根本性的错误。这一扩展已经为专利法立下了墓碑（在欧洲可能是在70年代），然而在很长一段时期内并没有被意识到。

 

    （二）版权法

 

    版权法的发展与专利法相差甚大，但是，对于过度保护的漠视似乎是与专利法一模一样。特别是当我们从互联网所带来的便捷性的视角来研究时，可能大多数互联网用户都觉得版权法是对个人自由的限制，而非一种给予作者和创作者正义的手段。换句话说，在娱乐行业，技术保护措施使得工业界可以发展出全新的商业模式，大家也就不再相信版权法能够加速新作品的产生，相反却带来可能是不正当的利益。

 

    （三）工业设计

 

    我们也必将面对工业设计领域中如专利和版权领域相同的发展，尽管在目前看来还不是很明显。

 

    （四）商标

 

    同样地， 80年代末90年代初的商标法的最近一次扩张扭曲了法律保护的作用：不仅没有阻止市场失灵，反而是不正常的商标保护导致了市场失灵。

 

    四、实施的理由与可能带来的危险

 

    （一）实施的理由。法律的确定性代表了一个法律体系的可信度，是工业界是否投资的决定性因素之一（就算它并不是最重要的一个）。知识产权保护是法律保障的一个具体方面，恰当的实施措施与市场的有效盍密切相关。

 

    （二）可能带来的危险。

 

1. 实施措施，还是危险的武器？民事措施可能带来潜在的经济上的威胁；刑事措施可能带来潜在的个人危机。

2. 实施措施有威胁第三方的趋势。

3. 知识产权保护超过了必要的限度：（1）技术措施超出了专利权保护的范围；（2）使用的标志与受保护的商标不存在混淆的可能性；（3）从受版权保护的作品中剽窃不是引用，却是对不受保护的思想的合理使用。

 

    五、解决办法

 

    （一）“财产权”的基本规定。要解决这一问题必须得退一步——不讨论知识产权实施应该走多远，而追问知识产权保护可以（或者应该）走多远。“知识产权”仅仅被视为“财产权”，同物质性财产权具有同行的效力。如果我们想要寻求一个平衡实施知识产权的救济措施，显然我们需要首先考虑我们所想要实施的知识产权其客体的性质和范围。

 

1. 欧盟基本权利宪章第17条关于财产权利的规定；

2. TRIPs第7条关于客体的规定和第8条基本原则的规定；

3. 美国1787年宪法第1条第8款的规定；

 

    （二）如同知识产权保护一样——知识产权制度也不得以一种“一成不变”的态度来实施。必须要考虑到下列因素：

1. 不同的法律区域；2. 不同的市场情况；3. 不同的市场参与者。

 

    （三）知识产权制度实施措施的作用取决于

1. 知识产权法律制度是否能够满足知识产权法律保护的需要；

2. 知识产权法律制度是否被不正当地用于限制竞争。

 

    （四）伪造的不同标准

1. “剽窃”（piracy）：相同并且属故意抄袭——最有可能导致市场失灵；

2. “模仿”（imitation）：相似，却并不是同义反复——可能会潜在地促进市场竞争。

 

    （五）对各个部分应有不同的意识，特别是应当注意知识产权的刑事制裁措施

1. TRIPs第61条：不包括专利；

2. TRIPs第8条（2）款：“合理措施……以制止权利人滥用知识产权权利……”。

3. 其他条款如：31(c)和(k)……

 

    六、我们所要做的

 

    （一）以下几种情形下不应当认定为犯罪：

1. 不能得出知识产权保护与市场失灵之间的必然因果关系（多数情况下这是过度保护造成的）；

2. 第三方以一种模仿的故意来“测试”知识产权保护范围的广度；

3. 知识产权保护有限制竞争的趋势。

 

    （二）加强对危害较大的知识产权侵权的规制

1. 在民事诉讼中考虑经济因素；

2. 公法制裁措施；

3. 提高诉讼的效率。

 

    （三）特殊的知识产权保护——从消费的角度考量

1. 对于仿冒技术设备者——出于公共安全的考虑应适用公法；

2. 对于仿冒药品、食品者——出于健康的考虑应适用公法；

3. 对于仿冒奢侈品者——考虑误导消费等因素。

 

    七、结论

 

    如果一个知识产权法律系统看起来是比较平衡的，但是实际上却是因为其权利没有恰当地得到实施，那么一项有效的实施权利的机制将可能迅速带来其内部平衡机制的打破。即使一个知识产权法律制度具备恰当实施机制，这些机制仍然可能被误用。所以，“不平衡”唯有在能够提供有效的反不适当实施的对策是方能避免。

 

 

 

    整理：锁福涛