计算机软件保护的发展可以说到目前为止经过了三个阶段，第一个阶段是二十世纪五六十年代，主要是通过商业秘密制度来保护，因为那个时候计算机主要是卖硬件，软件是和硬件一起卖出去，所以通过保密协议进行保护。

    第二个阶段是七八十年代，这个时期，软件和硬件分离买卖，所以市场上通行的保护方式是著作权保护方式，在中国是由著作权法来保护。
第三个阶段是自二十世纪九十年代中期至今，这个阶段有专利制度的保护方式，即保护软件当中的技术方案。

    可以说目前这个阶段对于计算机软件的保护有三种方式并存，即著作权、商业秘密、专利权。软件是由编码所构成的文字作品，受到著作权保护。源代码通常是作为商业秘密受到保护的，比如说大家经常关注的欧盟委员会诉微软案件，最后是让他公开源代码。目标代码是装在计算机里面可以用的，有一定功能，所以有专利权的保护。

    在中国有个关于计算机软件的条例，这个条例究竟有没有存在的意义？我一直表示怀疑。当然从历史上讲，它是由工信部的前身制定的，而著作权法是国家版权局起草的，两者有历史渊源。既然计算机作品作为文字作品受到保护，我个人觉得没有必要有这样一个条例，因为很多内容都是与著作权法重复的。

    从目标代码的角度来说，有代码、结构、界面、画面，从学术的角度来说，应该说是比较复杂的。这个地方我用美国典型案例对相关的学术认识做一个介绍。

    第一个案子是关于目标代码与直接复制的。这是1983年苹果软件案，在这个案子当中，苹果公司有一个软件，是一个包括系统软件和应用软件的整套软件。被告富兰柯林是制造电脑的，为了与苹果机兼容，复制了原告的系统软件。此案中法院主要讨论三个问题：1、以目标代码形式表达的软件可否获得著作权保护？2、储存在Read only memory中的软件可否受到保护？3、系统软件可否获得著作权保护？最后法院公布，都可以获得著作权保护。

    第二个案子是关于非文字性要素与实质性要素的1992年阿尔泰案。原告是计算机联合国际公司，被告阿尔泰公司。阿尔泰公司先涉嫌侵犯商业秘密，在这个情况下，他又雇佣了一批人员，编写出了自己的软件。法律在案件的审理当中认为软件一些非文字性要素，比如说流程图、内在模式结构参数和宏指令，很难用著作权法来保护。当然他有三步法（抽象层次、过滤、比较），判定是否存在实质性相似。

    第三个案子是关于画面与电子游戏的1982年斯坦恩案。原告日本公司开发了一个软件并在美国发行，被告销售了同样的电子游戏软件。他没有复制代码、编码，而是把原告的画面剥离出来再利用他们来开发软件。在诉讼当中，被告就主张，说日本公司是享有软件版权，但对软件所产生的画面、声音或者电子游戏不享有版权，但法院把这两个东西分开，软件有软件的版权，画面有画面另外的版权。当然在美国法当中还有一个固定，就是游戏的声音和画面许多方面都是一致的，表明已经固定。最后法院经过审理，认为画面和声音本身具有原创性，不论是由软件设定产生的，还是其他方式产生的，都可以获得著作权保护。

    除此之外还有关于使用者界面的1995年莲花案。涉案软件的菜单中一些功能性的东西很难获得保护，就相当于我们过去用的录音机的按纽，功能性的东西不受保护。

    这是著作权保护大致的情形，这几个案子一个是解决目标代码、纯数字的东西是不是作品，实质性相似在软件著作权保护当中是怎样的情形，以及像软件和游戏之间的关系是什么样。

    关于软件保护的前沿方面，目前来看利用商业秘密制度来保护没什么问题，源代码利用著作权来保护也没有什么问题。美国法院的判决已经把有一些问题说清楚了，作出判决了，这对我们也有借鉴作用。关于专利保护，我这里没有涉及商业方法的专利。在美国有一些新的关于软件的界面问题的争议，尤其是使用者的界面，如果这些界面具有显著性，可以指示商品来源的时候，可以作为商业标识受到商标法或者反不正当竞争法的保护，像Word、IE等标志我们一看就知道它的来源，这些东西就可以受到保护。从商标角度来说，仅仅是在知道商品来源情况下，才可以作出保护。比如我现在做一个数据库，当然前提条件是，我获得了授权许可，我把所有的东西放在Word图表之下，或者PPT图表之下，大家一般都知道，Word是属于文本文件，PPT是属于幻灯片的文件，这种情况下，会不会说侵犯了它的著作权，还需要研究。

    我要提出两个问题请大家思考，第一个是关于刑事门槛的问题。对于世界贸易组织做的裁定，我不太清楚我们在座的中国学者有多少人读过。没有有利的证据表明中国的这样一种门槛制度是违反了这个协议。实际上就意味着，假如有证据证明他违反，这里就是没有有利的证据证明，这一点要提请我们注意。

    第二个问题，关于中国的行政执法究竟是什么性质？刚才很多人讲，中国刑事制裁门槛高，刑事案件少。我认为著作权法制定当时没有行政制裁，后来有一些情况比较严重，就用了行政处罚，这样的处罚可不可以看作某种形式上的行政制裁？这个问题我也没有看好，我讲出来请大家分享或者讨论。