主 题：未经行政审批的作品在中国的保护问题
主讲人：李雨峰 西南政法大学教授、博导
时 间：2009年11月18日
（以下内容根据现场录音整理而成）
中国实行出版审查制度，未经中国执法部门审查的作品不能在中国随意发行和传播。互联网兴起之后，一些作品如何在中国进行审批？如何进行传播？大致涉及到的问题是，外国的电视剧与电影被中国的网吧擅自播放之后，如果原告在中国起诉，而原告的电影或电视剧没有经过行政审批程序，原告能否获得胜诉？或者是获得多大程度的胜诉？近年来，在北京、上海、成都、西安以及重庆都有大量的判决，我简单地梳理了一下，总结出法院基本的三种思路：
第一，被告在诉讼中没有提出抗辩，或者法院根本没有讨论。这种情况是比较常见的。
第二，被告提出了抗辩，法院也说明了著作权保护与行政审批没有必然的关系，著作权的积极行使和消极行使是分开的，未经行政审批的电影或电视不能在中国使用，但是可以受到保护，在这个基础上原告可以获得胜诉，法院也可以判决被告赔偿损失。
第三，法院将权利的行使与行政审批联系在一起，并与停止侵害、赔偿损失联系起来。未经行政审批的电影作品和经过行政审批的电影作品在中国的待遇是不一样的，如外国的电影和电视剧没有经过审批程序和已经履行了程序的作品的保护待遇是不一样的。在民事保护上把停止侵害和赔偿损失分开，如果一个作品经过了行政审批，原告既可以要求被告停止侵害，也可以要求被告赔偿损失；如果原告的作品没有经过行政审批，那法院只能判决原告不能获得损失赔偿。
这三种思路在现在的司法判决中都有所体现。
第一种思路不好评价，因为法院直接不予理睬。
第二种思路没有把行政审批和著作权保护联系起来，或者说行政保护与著作权保护没有关系。好处就是履行了国际公约确定的著作权自动取得原则，但是没有解决一个重要的问题，即被告抗辩了这个作品没有经过行政审批，但是法院没有解决这个问题。既然法律规定了要履行行政程序，而你没有履行怎么办？
第三种思路把文化部及其他行政部门颁布的音像制品管理条例的规定加以落实。法院的战略更高、看得更远。我们所面临的不光是要落实规则，实践法制，同时还面临维护中国的文化秩序，这个矛盾，这个时候法院就要解决。如果未经行政审批和经过行政审批在中国的保护是一样的，那中国的行政法律规范就形同虚设。
对此我提出不同的意见：
1、只给予停止侵害的救济，实际上是降低了著作权的保护水平。如果要降低对著作权的保护水平，必须由法律来明确规定，而现现行法律并无这样的规定。
2、《音像制品管理条例》等条例规范的是进口单位，不是限制著作权的依据。行政条例规范的是中国的进口单位，如果中国的进口单位要在中国发行、传播作品，必须要在文化部门和其他部门进行审批。它们规范真正的对象是文化部门，而不是著作权保护的水平和程度。
3、即使不降低著作权的保护水平，也能实现有关行政法规的立法精神。我们可以规范进口单位、国有单位及网吧，如果网吧未经行政审批播放则可以将其关闭。与这个相应的也存在问题，未经行政审批的电影电视剧是否属于我国著作权法第4条第一款规定的法定作品？如果未经行政审批的作品属于法定作品，我们不给予保护，或者是给予相对弱的保护是有理由的，而未经行政审批的作品不是著作权法第四条第1款所规定的。
1998年国家版权局曾给最高人民法院的一个答复，国家版权局明确提出，依法禁止出版传播的作品不受保护，这是指内容上是依法禁止出版传播的，而不是指没有履行相应的程序。哪些是属于该项的呢？比如说宣传暴力的、宣传色情的作品等等。
内容违法是否不应给予著作权的保护？这是一个根本性的问题，立法部门认为第4条第一款来源于伯尔尼公约的第17条。伯尔尼公约第17条规定：授权各国允许、监督或者禁止任何作品的传播、发行、演出或者展出。伯尔尼公约第17条允许各成员国对作品的发行传播予以限制。按照伯尔尼公约指南的解释，这一条是用来规范出版发行的。《伯尔尼公约》第2条规定了哪些作品不应该享有此资格？哪些作品不应该受到《著作权法》的保护？应该参考《伯尔尼公约》第2条第四款、第2条之二第一款。
《著作权法》和《出版法》这两个法律之间应该有明确的分工，出版法是国家管理出版物在中国出版发行的法律。如果内容违法的作品不受著作权保护将会存在什么样的问题呢？可能一个作品二十年以前被列为是违法的，二十年之后又认为是合法的。原来宣传色情的，现在成为了经典，如果要是这样的变化，非法不给予著作权保护，合法了以后给予著作权保护，合法如何计算？违法又如何计算？我认为违法不违法不应该是受著作权法保护的条件。谢谢大家！
责任编辑：司世剑