编者按：2010年4月17日至18日，第七届“知识产权南湖论坛”在我校召开。各地政府官员、知名知识产权学者及实务界人士齐聚南湖，共同探讨经济全球化背景下知识产权制度完善与战略推进问题。国家重点人文社科基地学术网、全国“十佳学术网站”——中国知识产权研究网借此机会就商业秘密案件的刑事附带民事诉讼、电子证据、以及网络服务商的责任等热点问题采访了北京金诚同达律师事务所高级合伙人李德成律师。
李德成律师接受采访
一、商业秘密案件刑事附带民事诉讼制度的探讨
第一、刑事案件和民事案件在商业秘密的证据使用和法律适用方面有明显区别，刑事案件的证据规则更严格一些。因此刑事案件认为已经构成犯罪的，同时构成民事侵权是肯定的。在变换的过程中，对于事实部分，如果刑事案件已经认定的话，可以说证据是比较扎实的。这个时候在民事案件中事实认定部分就没必要浪费过多的司法资源，可以在民事案件中对于事实部分直接认定。
第二、商业秘密犯罪的打击客体是十分复杂的，不仅包括经济秩序，还包括商业秘密这种财产权。从其财产属性上讲，就是因为犯罪嫌疑人的犯罪行为不仅仅侵犯了商业秘密，还损害了商业秘密持有人的财产权。从这个意义上讲，允许提起刑事附带民事诉讼也是符合立法本意的。
第三、更重要也是最重要的，现在二次泄密的问题特别突出。 目前在向法院提交证据的时候，有很多环节。在这些环节中证据都有可能泄密。此外，法院的合议庭组成人员、书记员、鉴定人在审理过程中，审委会成员在听取报告时，案件审理完以后查阅卷宗的人，刑事案件还涉及公安机关、检察机关等，这里面每个环节都有可能出现泄密的情况。更重要的是案件审理过程中也可能出现这样一种情况，如为了证明别人侵犯自己的商业秘密，权利人可能需要讲清楚其商业秘密的组成和范围。讲多少？讲多了，可能会不必要，造成更大范围的泄密；讲少了，可能会导致权利要求不明确。此外在现有的举证规则下，要求在举证期限内必须提交所有证据，那这时候给当事人很大压力。在这种情况下为了有效的最大程度的降低二次泄密的发生，有必要明确刑事附带民事诉讼的提起。
李律师认为，目前我国商业秘密案件刑事附带民事诉讼的提起还存在以下几点障碍和问题：
第一、一般从事商业秘密案件刑事审判的都还是基层法院。因为我国目前商业秘密犯罪的刑罚比较低，所以一般都是由区县级人民检察院提起公诉，由区县级人民法院进行刑事案件审理。而根据最高人民法院关于知识产权案件审理级别的相关要求，很多的区县级人民法院没有权利审查商业秘密的知识产权案件。
第二、根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，只有因犯罪行为直接产生的人身或财产损害才可以提起刑事附带民事诉讼。而目前在相当一部分专家和法院人士看来，商业秘密被侵犯所遭受的损失并不属于直接因犯罪行为遭受的财产损害。
第三、知识产权刑事案件和知识产权民事案件的审理相比较而言，对于知识产权的要求还是有区别的。并不是说知识产权民事案件的审理必然比刑事案件高，但是李律师认为最起码知识产权刑事案件的审理水平不应当低于民事案件。而当前由于审级规定的不完善，我国商业秘密案件刑事审判的水平不够高。
针对这些障碍和问题，李律师呼吁最高人民法院院尽快修改相关规定，提升商业秘密刑事案件的审级，由中级人民法院审理。此外，李律师还谈到了目前正在进行试点的知识产权案件三审合一制度。他认为，试点成功的话可以有效推动商业秘密刑事附带民事制度的完善。
二、电子证据的现状与适用
关于电子证据，李律师认为，从电子证据的应用现状来看，电子证据的需求是很大的。因为现在我们和互联网接触越来越多，不仅是我们的工作方式、生活方式、学习方式都与其相关，甚至还将其作为工作成果。但是关于电子证据的使用，目前对于法律专家来讲是个瓶颈。因为电子证据的使用率太高，需求太大，而相关规则却并不突出，关于电子证据的提取、固定、比对、保存等一系列规定并不完善。
李律师认为电子证据根据其法律效力，可以分成以下三类：
一、直接证据。指可以直接先将其载体固定下来，然后对其进行提取的证据。如将电脑封存，然后在需要的时候从电脑里找出需要的证据。这类证据一般可以作为直接证据使用。
第二、间接证据。指本身并不能单独被采信，但是可以和其他证据相互印证来起作用的证据。如QQ聊天记录等。这些证据由于可以修改，因此不能作为直接证据使用。
第三、证据线索。电子证据作为证据线索的作用很大，尤其是在商业秘密这块，作用更加明显。这类线索通常并不能作为证据使用，但是可以根据俄这些线索缩小与侵权行为人有关的范围。李律师举了马加爵的案件为例。在侦破马加爵案件的过程中，就是在马加爵的电脑上发现其出逃前搜索了海南的旅馆，车票信息等，才缩小范围对其予以抓捕。李律师认为，电子证据务必要成为审理商业秘密案件中最为重要的一类证据。这一部分证据是绝大部分人不掌握的，但又是绝大部分人都会涉及到的。商业秘密案件绝对不涉及电子证据是不可能的。因为电子证据已经融入我们的工作方式和生活方式。
三、网络版权环境下网络服务商的责任
李律师曾经代理了名动一时的“七大唱片公司诉百度案”，他认为对于网络服务商的责任承担，要从三个层面来看：
第一、不主张仅从服务商类型认定责任。早期的ISP、ICP服务商区分是比较明显的，我们也是通过服务商的类型来判断其所承担的责任的。但是现在，很多网络服务商都提供多种服务，单单从营业执照等证件上已经无法判断其在具体案件中所处的位置。
第二、公众中存在对于网络服务商的误解。举例言之，相当一部分的网民利用从百度搜索到自己需要的文件，并下载。在他们看来，是百度为其提供了下载。但是事实上百度并未提供内容，而仅仅是提供了搜索服务，消费者这种感知是不恰当的。李律师认为在当下，当事人感知主义，和技术主义相融合。
第三、“七大唱片公司诉百度案”发生在《信息网络传播权保护条例》颁布之前。《信息网络传播权保护条例》对于网络服务商的义务规定了明知和应知的要求，在此之前，据《最高人民法院关于网络著作权的的司法解释》，网络服务商只有在明知侵权行为的发生而不制止的情况下才需要承担责任。而对于明知应当以“通知-删除”规则来判断。具体在”七大唱片公司诉百度案“中，并未有证据显示权利人有通知的行为，故应当认为百度并不“明知”侵权行为的存在。
此外，李律师还谈到在当前的法律环境下如何来看“七大唱片公司诉百度案”。
第一、在当前情况下，如果遇有此类案件，如何证明百度的过错？如何证明百度“应知”侵权行为的存在？对此，李律师认为，判断是否“应知”，要根据能力和条件。不能认为只要有侵权就应当知道，但是对于热门作品的传播，可以认定为应知。
第二、关于“榜单”的法律性质。李律师认为，从其本身来讲，开列“榜单”的行为并不构成侵权，但是要结合具体案件来看。如果权利人有通知，而网络服务商仍然将其排在上面，就有明显的过错。但是如果权利人未通知，是否能够认定为是“应知”？这个要看具体情况。比如说，榜单上存在的作品，虽然权利人并未通知网络服务商要求删除，但是关于此作品的侵权，有其他案件的判决已经公开，这时候就可以认为网络服务商是“应知”。
第三、通知的要件。当前主流观点认为合理的通知应当是作品名称+UL地址。如果要求权利人提供每一首歌的UL地址，对其来讲压力较大。因此李律师主张网络服务商在这方面承担更多责任。
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采访人：郭威
摄影：陈超
责任编辑：周金钢
来源：中国知识产权研究网