编者按：2010年4月17日至18日，第七届“知识产权南湖论坛”在我校召开。各地政府官员、知名知识产权学者及实务界人士齐聚南湖，共同探讨经济全球化背景下知识产权制度完善与战略推进问题。国家重点人文社科基地学术网、全国“十佳学术网站”——中国知识产权研究网借此机会就《侵权责任法》第三十六条关于网络服务商侵权责任认定的规定、“土豆网”凭借“避风港”规则胜诉等热点问题采访了北京金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师。
一、对《侵权责任法》第三十六条的解读：明知还是应知？
在《侵权责任法》三十六条第三款关于服务提供者主观状态的规定中，立法者使用了“知道”一词，根据已有的立法例，“知道”一词一般和“有合理的理由应当知道”并列出现，证明“知道”和“应当知道”并非同一含义。知道一词偏客观判断，描述行为人对侵权行为客观上是否知晓，其一般应对应“明知”，即行为人对侵权后果是明确知晓的状态，而应当知道一般应对应“应知”。前者是一种对过错的事实认定，它需要原告用证据证明被告事实上知道他人利用其服务实施侵权行为而放任不管。后者则是一种法律的推定，法律根据行为人的预见、判断和控制能力预先设定相应的注意义务，一旦行为人违反了注意义务造成了损害结果，不管其事实上对侵权行为是否知道，均认为其存在过错。
在司法实践中，明知的证明实际上也是通过证据推定来实现，那么，在服务提供者未接到通知的情况下，明知的推定应是侵权行为的加害性非常明显，从信息本身就可以轻易判断是否侵权，而且同时还需有确实的证据证明服务提供者看到了侵权信息并且不作为。这里可以参考DMCA中对服务提供者主观状态的认定方法。即需同时满足主客观的两项标准 第一、从客观要件来讲，需侵权内容本身的违法性明显，如采用谩骂的方式进行侮辱，一般人一看便知是侵权内容。第二、从主观标准来讲，服务提供者明确知晓该信息的存在，一般情况下，该信息应存在于服务提供者可以看到的位置，如榜单、推荐标题等。上述两个要件必须同时满足才能证明服务提供者的“知道”。如果信息的违法性明显满足要件一，但信息的获取是用户在搜索框主动输入通过检索方式实现，服务提供者一般情况下不可能发现该信息，不可就此认定服务提供者侵权。如果仅满足要件二，即证据证明服务提供者看到过该信息，但信息的违法性并不明显，不了解背景情况不可能判断是侵权信息，也不能认定为其“知道”。这里过错的判断必须平衡权利人和信息传播服务提供者的利益，不可对服务提供者赋予过多的审查义务，否则服务提供者就会被卷入不确定的侵权或违约责任之中，信息服务行业的正常发展就会受到不应有的阻碍。
二、网络服务商侵权责任的归责原则
关于《侵权责任法》对网络服务商侵权责任认定的规定，汪律师认为，应当认为是采取了过错责任原则。因为针对内容提供行为，《侵权责任法》第三十六条第一款并没有对侵权认定的归责原则进行明确界定，但“利用”一词通常具有主动、故意的含义，而且无过错责任原则需基于法律的明确规定，因此原则上对利用网络侵害他人民事权益的认定应采用过错责任原则。由于用户或服务提供者是内容提供者，对内容进行了编辑和审查，在具体的实现方式上，可以采用过错推定的方式，如果有侵权内容存在，则推定服务提供者存在过错。如果服务提供者能够证明自己进到了合理的审查义务，则可以依据其过错程度减轻或免除赔偿责任。第二款和第三款的规定也明确体现出了过错责任的归责原则，第二款明确规定了服务提供者对侵权通知未及时处理的仅对损害的扩大部分承担责任，说明立法者明确区分了通知发送前后服务提供者的过错状态，服务提供者仅在其过错范围内对损害扩大的部分承担共同侵权责任。第三款中，服务提供者对用户利用其服务侵权明确知晓，不作为存在明显的过错，理应与用户就所有损害后果承担连带赔偿责任。
三、“土豆网”凭借避风港规则胜诉说明了什么？
日前，北京天中映画诉上海土豆网侵犯其所拥有版权的电视剧《魔术奇缘》著作权一案已有结果，法院驳回了原告北京天中映画的所有诉讼请求。这也是继2009年北京慈文影视制作公司诉56网一案之后，全国第二起法院审理判决视频网站因符合法定“避风港”条款而无需承担赔偿责任的案件。在当前国内版权行业的纷乱局面下，此案无疑让视频网站看到了希望的曙光：“避风港”不再“遥不可及”。针对此一现象，汪律师为我们进行了细致的解读，汪律师认为这两起案件的判决显示出当前我国司法实践在以下三个方面的转变：
（一）对侵权判断规则认知的理性回归
在56网侵权案中，北京第二中级人民法院补充了一审判决的遗漏之处，首先认定“我乐公司未经权利人许可，在其经营的网站上提供《家》剧在线播放的行为侵犯了权利人依法享有的信息网络传播权”，进而依据《信息网络传播权保护条例》第22条的规定免除了56网的赔偿责任。在阎某诉土豆公司侵权案一审判决中，法院则明确以《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》来判断土豆公司行为是否构成侵权，并间接援引《信息网络传播权保护条例》的有关规定作为“主观过错”的判断依据：一是“通知-删除”规则，即土豆网是否收到“符合法律规定的权利通知而未移除侵权内容”；二是明知或应知规则，即土豆网是否“明知或应知用户上传的行为构成侵权”。总体上，两案法院均正确适用了共同侵权判断规则，反映了目前我国司法实践中对网络服务商侵权判断规则的理解与认识逐步回归理性。
（二）对避风港规则的认知理性回归
关于避风港规则的理解与适用，理论上与司法实践中历来都有不同的甚至是相互矛盾的观点。实际上，网络服务商的避风港规则源自美国《DMCA》，该规则与“通知-删除”规则共同构成了网络环境下权利人权利的便捷维护与网络服务商正常业务的开展的游戏规则。不过，或许是由于我国《信息网络传播权保护条例》制定时立法者未能充分理解把握这一立法初衷，再加之我国与美国民事侵权判断规则具体规定以及司法传统等诸多方面的差异，我国《信息网络传播权保护条例》中避风港规则的规定略微简陋，且存在一些不妥之处。这可能是造成理论与司法实践中出现不同认识的主要原因之一。在前几年关于网络服务商（主要是网络搜索引擎服务）的侵权案件中，绝大多数法院均将《信息网络传播权保护条例》第23条当作了侵权判断规则，并且得到了理论界的广泛支持与赞许。仅从条文内容来看，将第23条作为侵权判断规则似乎也无可厚非，毕竟其中包括“但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”这样容易引起歧义的字眼。但是，从立法本意来看，本条中的但书条款应当属于对网络服务商援引避风港规则的限制，即学者们常说的“红旗标准”，也即是美国参众两院关于《DMCA》立法报告所明确阐释的内容。
正如前所言，这两起案件的判决表明了我国司法机关开始逐步回归对避风港规则的正确认识，比如北京法院关于56网侵权案的判决，法院明确分析了我乐网提供视频分享服务的行为，并得出其可以“进港避风”的结论。客观上，这一判决也体现了法院对产业态度的微妙转变。
（三）网络服务商义务的逐步明确
关于网络服务商的义务-对网络用户上传的侵权信息的义务，理论上与司法实践中的认识也比较混乱，比如被称之为审查义务，监控义务、监督义务，注意义务、合理注意义务等等，不一而足。造成这种混乱认识的原因或许与《信息网络传播权保护条例》第23条规定的原因有很大相似之处，即未能完全理解国外立法的内涵与立法目的。事实上，作为我国著作权制度中避风港规则参考的母本——《DMCA》与《欧盟电子商务》指令均未要求网络服务商对网络用户信息进行监控或审查，因为“监控或审查”既不现实也不合理。不过，较为乐观的是，目前法院已经逐步认识到这一问题的根源，并在有关判决中进行了澄清。比如，在前述土豆网侵权案中，法院认为“网站上的视频是海量的，不可能要求被告对用户上传的所有视频进行逐一审查”， “被告收到诉状后，即删除了权利人为的侵权的作品，已尽到了作为网络服务提供者的责任”。由此可以看出，法院已经认识到：网络服务商不应对网络用户提供的信息进行日常监控或审核。其实，这一认识恰恰契合了“通知-删除”规则所蕴含的立法目的，即网络侵权信息的便捷化处理与互联网产业的正常发展。
需要指出的是，在我国，“明知或应知”并不是我国《民法通则》、《著作权法》中的用语，而是《信息网络传播权保护条例》中避风港规则的用语，是对网络服务商援引判断避风港的限制条件，即红旗标准。严格地说，作为侵权判断规则中的注意义务并不等同于避风港规则的限制条件，否则，《信息网络传播权保护条例》规定的避风港规则就没有存在的意义与价值，或者说，即便是存在，其也只是聋子的耳朵。因此，要真正完全回归网络服务商侵权判断规则与避风港规则的本源，理论界与司法实践中还需要再前进一步，方能彻底澄清对相关规则的正确理解与适用。令人欣喜的是，最近几起案件的判决对网络服务商（视频分享服务）的行为性质以及避风港规则重新进行了审视，也均得出了网络服务产业期待已久的结论，为互联网产业摆脱系统性著作权侵权风险提供了新的契机。不过如果将之视为互联网产业春天的来临，则还为时尚早。毕竟相关案件的结果还不能最终确定，有关的法律制度也尚未得到完善，对有关制度内涵的理解与认识还尚存争议、远未达成一致并全面正确回归。此外，权利人利益保护的呼声始终高涨，相关游说工作也在进一步推进。所以，不同产业之间利益的最终博弈结果，即相关法律制度发展与完善，仍在激烈的讨论之中，直到博弈多方在利益上能达成一个大体的平衡，以使得权利人的利益得到合理的保障，互联网产业的良性健康发展不再受到著作权侵权的过于困扰，同时还需要避免以“版权保护”名义进行的恶意诉讼事件以及网络服务商恶意侵权案件的发生。
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采访人：郭威
责任编辑：周金钢
来源：中国知识产权研究网