网络著作权制度研究的若干问题
吴汉东教授：各位老师同学下午好。非常高兴参加腾讯大讲堂这样重要的学术活动。很开心看到知识产权的研究生、博士生欣然到会。这是一个很好的学习机会。因为还有学校其他会议，允许我事先对两位主讲人作出评议。两位主讲人都是我在中国人民大学和本校指导的博士，是很有才华的青年学者。两位探讨这个话题非常具有现实意义和理论挑战性。在我看来， 在今天的知识革命时代，网络技术和新技术是两样最重要的技术。就互联网来说，继报纸、电视之后的媒体，已经改变、影响当今世界人们生活工作交往的方式，这个技术对人们的影响是非常深刻的，这个技术对我们法律人、法律工作带来了挑战。借用英国著名文学家狄更斯在《双城记》中的表述：“这是一个最好的时代，这也是一个最坏的时代”。我认为这是最好的时代是因为互联网技术不仅改变了我们的生活工作和交往方式，还为我们带来了种种的便利。有了互联网技术，信息可以在全球范围内简单、方便、快速的交流和传播。信息量的传播是过去任何一个时代所无法比拟的。所以说在这个意义上地球变成了地球村。同时我们也看到，互联网技术对我们的经济发展和社会进步也做出贡献。前不久看到一位经济学家来评价互联网技术对中国经济成长的贡献。中国入世十年，我们的外贸规模整整增长了五倍，我们是第一出口大国同时也是第二大经济实体。如果没有互联网技术，也许我们的经济规模、贸易规模只是现在的一半。由此可以看到互联网技术对中国经济的贡献。但我们还要强调的是互联网产业在中国是一个年轻的产业，也是最具国际化的产业。大家有所不知，腾讯公司目前是全球第三大互联网公司，中国拥有全球规模最大的网民。去年来自工信部的统计已达4.4亿，占中国总人口的37%。根据专家预测，如果中国互联网的网民人数能够达到发达国家，比如美国、日本、韩国60%~70%这样的规模，它会对中国GDP拉动至少两个百分点。我们可以说，互联网技术为我们带来信息传播的便利，又促进了中国经济的发展。我们还要说第二句话，这是个最坏的时代。这个技术打破了传统的著作权创作者、传播者、使用者三者利益的平衡。传统的著作权的法理和规则无法调节处理大量存在的网络纠纷。我看到的资料，现在网络应用正广泛进行。网络视频、网络音乐、网络社交、网络新闻、bbs、博客、搜索引擎，其中，最容易引起纠纷的就是网络视频、网络音乐、搜索引擎，再加上我们今天讨论的网络社交平台。最高院去年公布的知识产权案件审理情况，其中著作权案件占60%，商标权案件30%，专利权案件10%。其中60~70%的著作权纠纷案件都与网络版权有关。所以我们在这样一种情况下来探讨网络著作权问题非常有益。所以我经常告诫我的学生，一定要有一个国际视野、时代情怀、本土立场来研究知识产权问题。知识产权法学既是一个理论法学也是一个实践法学。所以我历来不太赞成脱离现实去搞所谓的理论创新，也不主张没有相当的学术积累去搞纯粹技术学习。应该把两者的学理研究和应用研究很好的结合起来。所谓大处着眼，小处着手就是这个道理。就是我们要从具体制度的小处开始，最后从大的理论走出。熊琦博士和张钦坤就是按照这种思路来研究的，这是值得肯定的。还有一点我要强调的是，胡开忠教授作为我校年轻的博士生导师在学术界特别是互联网著作权学界相当有建树，今天所有具体的点评任务都交给他。我有理由相信，腾讯互联网大讲坛能在中南取得圆满成功。
主持人：非常感谢吴校长的精彩致辞，相信同学们从中受益匪浅，下面为我们带来第一次演讲的是腾讯公司法务部高级法务顾问、中南财经政法大学知识产权博士研究生张钦坤博士。今天，张钦坤博士作为80后企业高级管理者的代表，将结合他的工作实践来讲互联网开放平台的法律问题。请大家掌声欢迎。
互联网开放平台的技术和法律背景
张钦坤：各位老师各位同学下午好，很高兴来到母校和大家交流互联网法律问题。今天我主要讲述两个问题，一个是网络开放平台概述和云计算的概念，另一个是网络开放平台应用系统带来的新兴问题和对这些问题的思考。
从2011年以来，网络开放平台的概念在中国普及开来。2009年以来，云计算的概念也开始变得普及。云计算是网络开放平台的基础，它为开放平台提供了技术支持。
那什么是云计算？根据业界的通用定义，云计算就是通过Internet以服务的方式提供的动态化、深层化、虚拟化资源的计算方式。云计算也可以简单的理解为一种运算技术，而云存储是建立在云计算基础上发展出来的另一个概念。它是一种通过集群应用、网格技术或分布式文件系统等功能，将网络中大量各种不同类型的存储设备通过应用软件集合起来协同工作，共同对外提供数据存储和业务访问功能的一个系统。简而言之，云计算就是通过这种虚拟技术将服务器的资源进行充分利用。虚拟技术就是云计算的核心问题。
借助云计算和云存储，开放平台业务的开展必须具备的是公共基础设施服务，因为开放平台中除了企业自身的服务外，必须具备大量的第三方运用，这就需要强大的服务器和技术支持。
那么，到底什么是开放平台呢？拿QQ空间举例，除了腾讯自己的一些应用，我们还可以看到比如说红影大战、花藤、大战三国的一些其他应用，这些就是由第三方提供的应用。这些都是依托于腾讯庞大的用户数量建立起来的，也就是说，开放平台必须具备一定的吸引力，并且第三方也愿意进行利益上的分享，才足以经营起来。
目前国内很多网站，比如百度、阿里巴巴等都在做开放平台，可以说，开放平台是未来一个时期各个互联网企业的重点发展战略。这是因为，各个网站虽然都可以提供很好的应用软件，但用户的多种需求并不是一个企业能够满足的，这就需要将平台开放给更多能够满足用户的第三方企业。也就是说，用户的需求在引导整个互联网产业的发展方向。
最早的开放平台可以追溯到任天堂的游戏机，这种游戏机可以插上各种各样的程序。苹果的模式也非常有特点，通过开放的App Store，提供给软件开发个人或者大型公司发售自己开发出的应用软件，满足用户的各种需求。
2011年中国互联网企业也相继建立了开放平台，目前，中国互联网的开放平台主要以腾讯、新浪、淘宝、360为主。相对来说，腾讯的开放平台种类更为齐全，开放也更彻底。第三方应用借助腾讯庞大的用户数量，满足用户的不同需求，能够在更短时间内实现更可观的盈利。
现在我们来讨论开放平台带来的新的法律问题，或者是法律思考。那么首先呢，就是关于管辖的问题，因为根据这个相关司法解释，目前是在侵权行为地或被告所在地，这个侵权所在地现在一般是服务器所在地，而在云计算时代呢，这个服务器所在地非常难于判断，为什么呢？因为我们刚才说到，我通过虚拟技术，可以把分布到全国各地的服务器里面的资源进行充分的整合。比如说，我在广东的一个服务器和在北京的一个服务器，它们不在一起，这三个服务器里面，可能一个作品就同时搀和到三个服务器里面，所以这个时候服务器所在地在哪里呢？就迫使虚拟化的技术颠覆现在服务器观念，这是未来司法管辖里面的一个司法问题。
第二个问题就是开放网络平台比较关注的，假如开放网络平台中第三方开发者提供的内容涉及侵权，那么平台方是否承担责任，这个问题是各个平台方最为关注的，因为做开放网络平台我分享了我的海量用户和我的核心资源，分享了我强有力的用户关系链，我让大量的第三方开发者获得了很多的收益，假如他的内容里面出现了侵权，那么我是否需要承担责任。关于管辖，根据最高院司法解释呢，目前管辖就是根据侵权行为地或被告所在地，而未来什么都是在“云里”，这个“云”不知道指向哪个服务器，但是这个“云”肯定是企业分布在全国各地的服务器资源，所以未来管辖这一块还有待司法实践的认定，因为毕竟“云”这个业务市场开展的时间还比较短，目前发生的案件还比较少，而且在管辖方面也没有太大问题，但是未来随着业务量越来越大，这方面的问题怎么解决，还有待于司法实践中的探索。
然后是平台责任，那么分析平台责任的时候，我们有的时候在解决问题的思路上要简单化，要根据我们既有的法律规定和司法解释来分析，依据现有的法律规定和我们的民法思维方法以及法律解释方法，在现有法律体系框架内来思考问题。其实开放平台并不是许多人认为的那么复杂，根据现有的模式，我们可以简单认为是存储服务、链接服务和技术服务。那么存储空间提供链接，这都是在《信息网络传播权保护条例》和相关的司法解释里面有明确规定的，所以我们可以根据现有的法律规定，包括《侵权责任法》、《著作权法》、《信息网络传播权保护条例》以及相关的司法解释来分析这个问题。
为什么说它主要是存储加链接技术服务呢？我们可以回到之前的这个页面来看一下，比如说我这些应用，像我刚才说的这款游戏，这个是在前一段时间里面比较火的游戏，这款游戏，他的内容是存放在腾讯提供的存储空间里面，为什么要放在腾讯提供的存储空间里面呢？因为它的用户数量非常的庞大，它的游戏做的还是不错的，放在腾讯提供的存储空间里面，它可以非常方便的享受到腾讯各种系统支持，包括结算方的支持，保障它的用户游戏时不断网，所以他愿意放在腾讯提供的存储空间里面。视频类的，例如pp直播间等等，他只是提供一个链接，当你点击以后，你观看的内容资源都是放在这个公司的服务器里的，这就是种链接。所谓的相关技术服务，特别是游戏，游戏是中国目前互联网领域创收最为稳定的，游戏里面会发生大量购买游戏币的情况。大部分会发生一些购买装备等等这些行为，这时候会发生结算，这种技术服务一般就是结算的服务，同时还有开放用户资源给他们，提供这种用户数据，应该说通过存储空间加链接和技术服务基本上可以支撑互联网平台的业务模式。
既然我们可以明确到存储、链接和技术服务，可以看一下相关的法律规定，关于存储空间，根据信息网络传播权保护条例相关规定，如果信息存储空间进行了明确的标示，没有改变所提供的作品、表演和录像制品，同时不知道也没有合理的理由知道服务对象提供的作品、表演和录像制品是否侵权，同时没有从服务对象提供的作品等等直接获得经济利益，以及采取及时删除义务的行为，不承担侵权赔偿责任。
对于链接这一块，只要接到通知之后及时删除，不承担责任，如果明知或应知你所链接的作品是侵权的，你要承担共同侵权责任，这里面的关键问题就是如何认定明知和应知，同时这个开放平台为其他人提供存储空间和技术服务时，你有没有获得直接经济利益，这是判断平台责任的关键所在。关于直接经济利益的认定，根据最高院今年颁布的指导意见稿，它列举了几种不是直接经济受益的情况，比如说你提供这种存储空间是按照时间、流量等向其服务对象收取标准费用，不属于直接获得经济利益，同时你提供网络存储空间所获得广告费一般不认定为获得直接经济利益。直接经济利益一般指针对特定的作品、表演、录音音像制品等所投入的广告所获取的收益，或者有证据证明与提供这些作品存在特定联系的获利，会根据案件具体情况来认定其是否获得直接经济利益。
也就是说，根据最高院司法解释的认定，我们认为网络开放平台方所提供的存储、链接和技术服务应该不是一种直接的经济利益。因为我们提供存储空间只是为了服务的便利化，就像现在电信运营商为各大网络服务提供者提供的服务器托管一样，它只是一种单纯的技术服务，对内容资源上传到网上供公众利用是没有帮助行为的，所以我们认为这种平台方提供这种空间是没有直接经济利益。关于平台责任者更重要的一点是关于明知和应知，根据最新的司法解释意见稿，它对于明知和应知列明了一下因素，其中就有直接获利情况，录音音像制品侵权行为明显程度，是否对作品、表演、录音录像等进行了选择、编辑、修改、推荐等，以及是否采取了技术防范措施。那么应该说这个标准在对司法实践中对法官的指导作用是非常明确地。
在现有的法律框架内，平台方在设计它的应用使用模式时是如何让设计的呢，也就是说结合我们上述的分析，判断平台方是否承担责任，核心还是看它是否具有过错，那么这里面就有两个前提：第三方应用开发者提供这个作品到网络上，他是不是未经权利人的许可，擅自提供作品;第二个就是平台方明知应知这个作品是侵权的，仍然提供这种帮助行为，也就是说，针对这两种行为情形，平台方是要承担责任的。
那么针对这两种情形，现在开放平台在主体审核和版权审核都是非常严格的。在主体审核方面呢，要求企业是要提供营业执照，那么个人是要提交身份证信息和银行账号，通过这种实名制的审核模式来有效遏制这种侵权现象。因为主体是非常明确地，如果说出现这种侵权情况，是可以非常准确的，非常便捷地追踪定位到侵权行为人。通过这种模式来达到遏制，同时我们也加强对版权的审核，就是说，对于我们接入到开放平台的第三方应用，你必须要取得认定书。如果你目前还没有取得认定书，但是你已经被这个QQ版权保护中心授予的话，你可以先提交你的这个授予通知书。
通过这种对版权的审核，我们可以认为，借助国家公权力提供的权属证明，来证明他提交到网络上的作品是他自己的作品。这个权属证书根据相关司法解释可以作为权力的资格证明。也就是说，我们已经审核了你的权利证明，你提供到网络上的作品应该是你具有权属的，通过了审核，我肯定不是明知或者应知而且更不可能是帮助行为，很大程度上就避免了有关过错的认定，这是关于平台风险的一个基本模式。
我今天的分享主要是一个抛砖引玉，下面期待熊琦博士的精彩演讲。我今天的分享主要分两部分，一个是技术方面的简单介绍，另外一个是开放平台在法律方面可能遇到的一些风险和我们目前采取的应对措施，下面的问题我们在胡老师点评完之后的评论环节再进行深入的交流。谢谢大家。
社交网络与web2.0时代的著作权法
熊琦：谢谢张钦坤博士！尊敬的胡老师，各位同事、各位同学，大家下午好！很荣幸能够借腾讯互联网大讲堂这个平台和大家交流关于网络时代著作权法一些新问题。腾讯公司对于互联网的研究者来说，它不但在互联网的技术开发上走在前面，也给我们这些做研究的人提供了很好的研究素材，那么钦坤博士刚才的演讲其实还有一句潜台词，就是腾讯欢迎你。大家好好准备简历，去真正的互联网前沿大展拳脚。
我今天给大家交流的题目是社交网络web2.0时代的著作权法。关于这个选题，第一个问题就是，我们如何去研究互联网环境下的著作权问题，我把我演讲的开场白表述为“创新还是守旧”。对于网络著作权法研究，既存在一些审美疲劳，也存在很多困惑。首先大家觉得互联网这个词太普遍了，包括现在这个题目，叫做web2.0，现在已经有的人提出了web3.0，将来会有4.0、5.0，那么web X.0的概念，会不会像苹果手机一样只会越变越长，却缺乏其他的有力创新。在网络著作权研究领域中，有很多学者非常热衷于把这些新概念开发出来，引进来，网络也确实给我们提供了丰富的研究资源；但是，同样也有些学者非常冷静的看待这种风潮，他觉得这只是一种新概念，把它批判为一种新概念法学。著作权领域的新概念法学，可以说是认为网络环境只不过是传播媒介的一个变化，其中无非还是作品的复制、传播、分享，只是媒介不同而已，所谓为什么要把什么都沾上“网络”两字呢。因此，这些学者认为提出来这些概念完全没有这个必要，它的特殊性并不是我们想象的那样。所以，研究网络著作权领域的新思潮，我们首先需要回答应该如何看待这些新概念、新技术、新思潮，以及我们要在什么样的环境和前提下来研究信息的产生和传播，作品作为信息的重要类型，它的生产和传播就是著作权法所规制的内容。总的说来，我们在什么环境、什么规则的前提下来研究信息生产与传播，是我们研究和解读web 2.0和社交网络所必须解决的第一个问题。
从我个人的观点出发，对待新概念、新技术和新思潮，关键是要看它对现有的法律关系是否产生影响，要么创造了新的法律关系，要么改变了既有的法律关系。如果创造了新的法律关系、如果改变了既有的法律关系，那么这个概念就应该引进、值得引进，这个思潮就值得重视、值得研究。但是，它如果仅仅就像有些学者所说的，它只是一种媒介的变化，那么我们还是应该守旧，通过既有的著作权规则来规范。因为你在法学里面创造了这种假设、假说，是非常困难的一件事，因为你创造了这种种概念，你必须将其与既有的法律规则相衔接、相配合，使其在解释上不会出现冲突，在适用上能够连贯，这是非常复杂的一个问题，并不是你创造了这个概念，这个概念马上就能用，它必须与现有的法律体系相融合与融通，在执法上、在司法上都会产生一些新的问题。所以说我们一定要采取一种谨慎的态度。因此，我研究网络著作权问题的基准线就在这个地方：是否引进这个概念，是否研究这个问题，要看这个概念是否对现在的法律关系产生了影响。西方国家有一个3R运动，即罗马法复兴，文艺复兴、宗教改革，罗马法为什么复兴，就是因为罗马法所适用的环境下的法律关系、交易关系在现代社会仍然存在。所以我们并没有说抛弃罗马法创造一种全新的民法，而是许多种制度都是从罗马法中借鉴和发掘产生的。所以罗马法之所以能够复兴，因为它所规制的法律关系仍然存在，仍然在延续。
因此，面对新概念、新技术、新思潮的问题，首先我们不要沉迷于这个新技术、不要炫耀这种新技术，不要害怕不懂技术我们就无法理解网络著作权法。因为技术和法律是两回事。但我们要懂什么样的技术呢，我们要懂这个技术对现在的法律关系产生的影响。作为一名法律科学者，你不可能在技术上有多大的突破和创新，你研究的问题是法律，知识产权中的“权”字才是你研究的重点，这个“权”就涉及到法律关系。所以说，第一就是不要沉迷和炫耀这种新概念。第二个就是不要固步自封，醉心于传统的浪漫主义的著作权学说。那么，网络到底是不是作品传统传播媒介的一种转移，它究竟产生了新的法律关系没有，究竟改变了原有的法律关系没有，就是我们今天所讲的重点内容。
第一个问题，就是web2.0对著作权法产生了何种影响？
关于web2.0有非常多的概念和界定，从传媒的角度来界定web2.0的问题，从纯粹技术的角度来界定web2.0的问题。根据刚才我为自己设定的一个基准线，我们要从法律的角度去界定。刚才钦坤博士提到了互联网开放平台这个概念，其实就是Web 2.0中很重要的一个领域。从法律的角度来看，互联网开放平台，可以通过一句话来概括，就是以合作的方式来创造共享的内容。所谓合作，就是引入了第三方，现在靠一家占领所有的终端，几乎是不可能的一件事情。做传播的需要内容的支持，做内容的需要传播的帮助，所以说必须引入第三方。这就是开放平台的合作所凸显的意义，那么它提供的是共享的内容，我们现在下载的软件大部分是免费的，虽然说正版软件，大部分是免费的，特别是手机使用的软件，付费的非常少。所以说互联网开放平台，就是以合作的方式来提供共享的内容。那么在法律上产生了什么影响呢？我以前在一篇文章里面谈到过，这个著作权法，它既是技术执法、也是产业执法。所谓的技术执法，它是指这个著作权非常容易受到传播技术变革的影响。产业执法，我认为著作权法是对产业起到作用的，它保护产业投资者而不是创作者，创作者只是它利益化的浪漫主义的说法。这就是技术执法和产业执法的联系，我谈web2.0对著作权法的影响仍然是从技术和产业两个角度对它进行概述。
以前，在20世纪末网络首次冲击著作权时，它的功能主要是对传播成本的影响，降低了传播成本。从传播模式来看，变化不是太大。那个时候web1.0 是以门户网站为核心的，内容的提供者是以集中的、以门户网站的方式向大家提供内容，信息传播的这种方式也是从内容的提供者向网络用户传播为主。在这种条件下，各国著作权法可以通过扩张现有的权利范畴，比如说，像美国、欧盟对公开表演权、公开传播权做扩大解释，像我国创制了新的信息网络传播权，用这种方式来涵盖网络出现的传播问题。对交互式传播的P2P的软件服务商，著作权法也可以通过这种间接责任的方式来阻止其参与侵权行为。从某种程度上，著作权法实现了它的目标。但是到了web2.0时代，这种革新出现了变化，不仅仅是传播成本的降低而是传播渠道的转变，所谓传播渠道的转变，有学者在一篇的文章中将web2.0形容为Fragmentative future，即碎片化的未来。这种碎片化很好地概括了web2.0的特征。很多法学家在很多英文论文里面会用到一个词叫user Generative（用户创造内容）。所以说碎片化也好用户创造内容也好，它体现的主题是；从创作方式来看，创作者、传播者、使用者身份在web2.0时代混同了。你在社交网络上发表日记有关事实的言论是一个创造者；转载、评论别人的言论你又是一个传播者；你看了别人的言论，下载作品又是一个使用者。所以说三者身份在web2.0时代完全混同了。你既可以在线创作新作品也可以在线改编、修改已有的作品。所以说创作者不再是一个职业身份，以前他是一个职业身份，作家、电影制作者、唱片制作者都是一个职业身份。在网络环境下没有了，它是一个趋中间化、趋阶层化的一个平台。在这种情况下，创作和传播模式的全面变革给著作权法产生了一些新的问题。从技术的角度来看导致了著作权制度的失灵，最重要的是交易成本的上升。首先，来看权利客体，在社交网络中很多微作品叫micro works。你转发人家的留言，一个人转发，两个人转发，每个人添加一句话，最后这个作品是谁的？不是合作作品，更不是独立创作，也没有侵权。从权利客体上来看，怎么界定最后这种混搭的形态，现行著作权法从客体方面很难界定。我们再看权利主体，权利主体大量分散，著作权法是怎么进行设权呢？
首先把权利创造出来，创作作品的主体首先是著作权人，那么，由创作者再转移到传播者、出版商、唱片公司和电影公司等，然后再向公众传播。但是在这样的主体过于分散的情形下，无论是传播作品还是利用作品，都导致搜寻成本和权利介入成本很高，在此情况下，花费大量成本界定权利归属和搜寻作品的创作者，那么网络传播的无地域性和无时间差额的特点就无法体现出来。
从权利类型上看，权利体系越来越复杂，著作权法和物权法不同，著作权和物权我将之归为以物设权，那么首先把标题设定全面支配的所有权，然后在所有权上创设用益物权和担保物权，而著作权法有没有一个整体的所有权呢？没有，他一开始就是一个权利授权，有复制权、发行权、表演权、广播权、信息网络传播权等，但是就是没有所有权和使用权。所以说这些权利每出现一种新的传播媒介、传播方式，他们可能会创新出一种的权利类型。这种权利类型越来越复杂，那么在每次交易的时候就会非常困难。以音乐作品为例，音乐既包含音乐作品，也包括录音制品，而每一种音乐作品和录音制品的权利类型不同，他们所受到的限制也不同，他们适用的法律也有差别。那么在此情况下，交易成本非常大，许可成本很高，所以说著作权导致著作权制度产权交易成本上升。
从产业的角度来看，著作权法给相关产业的发展造成了障碍，造成了产业的对立。网络环境下出现了新兴产业——互联网产业，互联网产业属于版权产业吗？这是我们遇到的一个很现实的问题。那么，从1990年国际知识产权年会发布第一份《美国版权产业发展研究报告》开始，作品的发行和信息网络传播一直属于核心版权，是版权产业的一个部分。因为在网络之前，著作权人和传播者的身份基本上是同一的。出版社将分散的作者作品收集到自己手中，唱片公司会把词作者、曲作者的权利拿到自己手中，那么很多歌手在离开了唱片公司之后就不能唱他们自己的歌，原因就在这个地方，权利不在他们自己手中，而是在唱片公司手中。电影公司的权利干脆归权力支配者，即制片人所有。所以说，在以往著作权人和传播者的身份基本上是同一的，但是到了互联网产业环境下，互联网产业是一个纯粹的传播者的身份，他提供了接入服务、平台服务、内容服务，是一个独立的产业群，与传统的版权产业范畴是不一样的。这种不一样体现在他们的利益诉求不同。这里我引入两个概念，一个是传播效率，一个是许可效率。内容提供者，传统的版权产业主体追求的是许可效率，就是以最低的成本，取得作品最大的许可效益。他强调在新型传播媒介过程中传播作品取得许可效率。互联网产业追求传播效率，它以用户的最大化、用户的使用粘性为它的追求目标，这也是它的商业运行模式，至于它的内容不是它的内容，那么内容传播者它特别在意内容在传播方面，越是无障碍，用他网络平台的人就越多，用他网络平台的人越多，那么网络效应就越大，所以说他在追求传播效率，即以最低的成本传播作品。那么两者之间的矛盾就出现了：一个是以许可效率优先，一个是以传播效率优先。在这种情况下，两者在立法上的态度对立起来。我们可以回顾一下著作权立法的历史，上一次在国际范围内承认的著作权立法还要追溯到96年的《因特网条约》。美国的DMCA其实就是一个因特网条约的引进。所谓的技术措施，所谓的数字管理信息都是那个时候确立的。那么21世纪引领网络著作权风潮的美国创立了什么新的网络著作权制度吗？没有。它的间接侵权责任的立法被毙掉了。2011年的禁止网络盗版法案、保护知识产权法案页都没有通过。在没有通过的情况下，两种产业的态度截然不同。互联网产业以什么样的态度来对待两个立法草案？维基百科等互联网企业，都是以黑屏的方式抗议这两个草案。但是，谁推动这两个草案审议的呢？美国电影协会、新闻机关，都是内容提供者。所以说我们从立法上的态度可以看出来，这两个产业的立场是截然不同的。在我们国家著作权法第三次修改征求意见的过程中，我自己的亲身经历就是这个样子，互联网产业拼命高呼网络环境下的法定许可，无需通过著作权人的同意就可以转载。音乐著作权人，即内容提供者，把这个所谓的在各国寻求通识的制作录音制品的法定许可在第二稿中硬生生的被打掉了。第一稿中有一个比较清晰的制作录音制品的法定许可，结果音乐著作权人不乐意了，又哭又喊的，终于在第二稿中被打下来了。我专门为此写了篇文章叫《著作权法定许可的误读与解读》，我们其实误读了它，但是这个制度有没有存在价值我们还是要解读。所以说这两个产业的对立，无论在国外还是在国内都非常明显。所以说web2.0从技术角度给我们带来了交易成本和著作权适用成本的大幅提高，从产业的角度引起了互联网产业与传统版权产业尖锐对立，立法因此陷入停顿。我们上一次世界范围内接受的互联网立法要追溯到96年，美国在21世纪关于网络著作权问题的重大立法没有一个被通过，它作为引领范式的国家没有动作，其他国家更是争议不断。所以说web2.0给我们带来了什么？它改变了我们现有的法律关系没有呢？显然是有很大改变的，因为创作者、传播者、使用者身份关系的界线模糊了，用户创造内容，用户应该是使用内容，他怎么创造内容呢？他创造的内容哪来的？所以说问题一个在技术上，一个在产业上。
接下来我们看看我们著作权法怎么在应对技术上和产业上都失灵了呢？首先我们来看看著作权法传统立法进路，它是怎么来进行立法的。首先，著作权法不是第一次经历传播技术的冲击。从印刷时代开始，争议就不断。从安妮法案开始争议就不断，其实在不断应对传播技术的冲击的过程中，它已经形成了相对成熟的变革路径来面对传播技术的问题。版权产业保护的是内容提供者，它优先保护的是作品的许可效率。所以说它的立法采取的是一种许可效率优先，即产权化的方式，每当有新技术扩张了新市场的时候，立法者就会通过创设新的权利类型，或者是对既有权利的扩大解释来保障著作权人的利益。比如说在著作权法产生之初，最主要的方式使复制和公开表演，这时候以出版商为首，积极推进以复制权和公开表演权为核心的著作权。在另外一个方面，他们又借助自己的传播优势，把大量的著作权搜刮到自己手中。随着录音技术、广播技术的发展，复制和公开表演不能满足内容提供者的需要了，这个时候广播权、放映权包括机械表演权都纳入到著作权的范围中，通过扩权、设权来控制新媒介控制下的作品传播。那么到了网络环境下，这种使用方式的类型化已经不能满足了，他们想了什么方法呢？技术措施，从禁止使用到禁止接触，使保护更为严格，你连接触作品的权利都没有了，在这种情况下，权利类型越来越多，交易频率越来越高，利用作品的成本也就越来越大。所以说在这种情况下片面的产权化、类型化，已经导致了不断提高的传播效力受到了著作权法的抑制。那么在将新权利纳入著作权体系的同时，毕竟传播是作品的生命，著作权人也没有完全隔绝传播媒介，他也在不断通过著作权限制的方式，比如说合理使用、法定许可等等方式来限制著作权。合理使用等方式一直被作为著作权媒介中立的表现，强调媒介中立，避免著作权保护成为新技术发展的障碍，但是这种立法路径的局限性不言而喻。现在是一个主体分散化，利用方式多元化的时代，因此传统类型化、产权化的方式没有办法涵盖和界定新的创作于传播方式。大家要知道，我们传统，著作权一直规制的是商业利用。对私人复制、私人利用一般采取的是一种放任的态度。，以前的著作权诉讼一般针对的是唱片公司、电影公司。真正针对用户的诉讼在20世纪末才进入到大家的视野。之前的创作和传播都是商业性的，它们的使用范围、使用方式都是可以预期的，也都是比较稳定的，具有规律性和稳定性，所以说你可以通过类型化的方式来进行界定。但是在网络环境下，特别是在web2.0社交网络下，，这种可预期性和稳定性完全不存在了，好友之间的分享算是私人复制么？能够看见作品内容的全是经过我认可的好友，是熟人，那么我跟究竟和几个熟人分享算是侵权，那么数量的标准是什么？完全无法确定。网络环境下的分享是以几何数字增加的。我一个好友转到另一个好友，他有他自己的好友，这样传播起来其实是没有限度的。看似是在熟人之间传播，其实范围无法控制。那么在这种情况下是属于合理使用还是侵权使用？我们没有办法运用现行的著作权法作出明确的回答。这种产权化和类型化的设权和立法方式，已经被这种分散化和多元化的网络消解。那么如何面对这种改变，我们就要谈一谈历史上著作权法的几种改进方式。
第一种是直接限制和弱化著作财产权，直接消除交易成本增加的制度基础。第二是通过创立集体管理制度，以格式化的许可交易来降低交易成本，我把它定义为集中许可，即把这种碎片化的权利给拼接和集中起来。集体管理组织就是在网络兴起以前最早以集中的方式降低交易成本的机构，也是对著作权法作出的重要制度创新。第三种是新出现的权利共享机制，即放弃全部或是部分著作权，所谓的自由软件联盟，知识共享，都是特定领域的权利共享机制，是公共领域的私人创制。这是三种方式，我把它分为两个领域的制度创新，即权利初始分配阶段的创新，和权利再分配阶段的创新。初始分配即以法定设权的方式来创设权利，以及限制权利的合理使用、法定许可；权利再分配即通过许可、交易、合同等方式来进行分配，这种方式是由私人创制的，包括集体管理，公共许可等。三种改进方式，分别从权利初始分配到再分配两个领域来实现，但是上述改进方式是各有利弊。首先我们来看财产权的弱化和限制是否合适？我们刚刚讲到过user-generated content——用户创造内容，用户能够创造内容了我们就不需要职业创作者了，用户直接创作不就完了么？那么著作权法保护不就没有意义了。其实并非如此，版权产业的繁荣，一方面要依赖于对创作者的经济激励，另一方面还需要产业类型化的细化，产业化程度越高作品的质量也就越高，但是市场分工的细化、产业模式的形成，依靠什么呢？最重要就是依靠财产权。伴随复制权兴起的是什么？是图书贸易。伴随表演权和广播权的广播影视业，是唱片公司、影视公司、广播电台电视台，信息网络传播权的加入，带给权利人新的获取权利的方式。所以说一种权利的创设背后往往带着一种利益。弱化、限制甚至是取消一种权利你带来的可能是一个产业的崩溃。网络环境下用户创造内容最大的一个问题是什么？最大的问题在于它的动机过于多元化。唱片公司、电影公司创造内容是以市场需求为准绳的，因为市场需求越高它的许可效益就越大，收益就越多。而网络环境下的创作者呢？他可能是为了各种各样的原因，可能并不仅仅是因为经济利益，所以说这种环境下很多创作它不是针对市场需求的，我们所需求的东西靠用户自发的创作有时候很难实现。所以说在产业环境下这种创作模式还是不一样的，网络这种创作绝对不能代替产业创作，因为产业创作针对的市场，针对的是最大量的需求，它是一种经济激励，而且是一种职业化的创作。网络创作是一种分散的、多元的、业余的创作。《阿凡达》网友拍不出，网友只能拍《馒头血案》，这两者我们都需要，都有用，但是绝对不可能相互替代。所以说弱化和限制著作财产权容易造成障碍，那集体管理呢？大家要注意，集体管理产生于非网络时代，非网络时代权利人、集体管理组织、使用人三者之间的法律关系是稳定的。也就是说，对于使用者，因为是商业利用，他的使用范围、使用频率、使用目的基本上都是可控的。那么，在24小时的音乐节目中，多少次用到你的音乐，在一个月的电视节目中，多少次用到你的音乐，这个都是可以计算的。用你音乐多长时间，播出你的电影多少次，电视剧播出多少次都是可以算出来的。这也是集体管理组织收费的很重要的一种标准。但是网络环境下，你的传播范围、使用频率、使用目的你是没有办法概括，也没有办法类型化的。那么在这种情况下权利人、集体管理组织、使用人三者之间的法律关系不稳定，因为创作很多是即兴创作的，他不是一个职业的创作者，那么这种即兴创作，你为了发一个微博和一个集体管理组织签订合同，他觉得不划算，你也觉得没意义。你转载一条微博你需要得到集体管理组织许可么？麻烦！对不对？所以说在这种情况下，权利人有可能同时是创作者、使用者或传播者，权利人、集体管理组织、使用人之间无法以一种稳定的法律关系维持下来，所以说在某种程度下这种格式化的许可协议是没有办法实现的。第三个叫做权利共享机制，也就是我们所讲的开源软件、自由软件、知识共享这些。但是刚才讲过这些放弃权利的许可毕竟不能代替产权化、产业化的创作。所以说在这种情况下这三种方案各有利弊。
面对上述问题，我们如何去进行制度转型和制度选择？首先我认为无论这个制度转型或制度选择是什么，它一定要实现许可效率和传播效率的协调发展，既不能为了片面的追求传播效率忽略许可效率，也就是我们现在很多互联网传播企业不管版权产业死活，一定要让网络传播的优势极大的发挥出来。美国一位学者有篇论文叫做《信息追求自由》（Information wants to be free），说的就是这个意思，法律不应该成为阻碍信息传播的障碍，这是互联网公司最喜欢使用的.但是呢，我们在追求传播效率的时候不应该忽略许可效率，因为产权化的创作和内容提供方式是不可替代的。在保护许可效力时我们也不能够忽略传播效率。因为媒介在不停的发展，公众获取信息的渠道在不断的改变，你不能以老的方式来限制新的技术发展，所以说我们最难的就是如何寻求许可效率和传播效率的协同发展。我们从产业的角度来看就是如何寻求版权产业和互联网产业的合作。刚才钦坤博士讲到的互联网开放平台，我觉得就是一个合作的开始。你说版权产业被逼就范也好，说互联网产业强取豪夺也好，毕竟他们在合作上迈出了第一步。
接下来的问题就是我们如何在制度上去配合这种合作，我们著作权制度要作出什么样的调整？首先我要坚持一点就是初始分配不能随便放松，不能动不动随便限制权利，动不动就扩大法定许可。为什么不能扩大法定许可，我在不同的场合不同的文章中都强调这一点。首先我们在著作权修法过程中音乐著作权人对法定许可的攻击是错误的，为什么呢？他们没有理解法定许可，这个误读是什么原因造成的呢？是因为我们国家法定许可收费、付费机制没有建立起来，法律规定了法定许可，但是现实生活中没有实现法定许可，著作权人没有收到报酬、版税，所以这就是不对的.其实是我们执行法的问题，是配套机制不健全的问题，其实不是法定许可本身的问题。但是法定许可有没有问题呢？法定许可有问题。为什么呢？它的定价效率不高。我在很多文章中举美国法定许可的例子，同样的收费标准不加改变的适用了将近半个多世纪的时间，没有考虑到物价的波动，没有考虑到汇率的波动。那么法定许可的定价标准怎么来改？定价标准谁来定？你很难确定。但是集体管理组织不一样，集体管理组织按照正常情况下，它应该是一个权利人自发形成的自治组织，由著作权人组成的一个维权、许可的机构，当然我们国家有点不一样，集体管理组织是半官方的性质。所以说我们国家集体管理组织和法定许可在制度效果上存在误区，为什么呢，因为集体管理很难说它代表权利人代表私人，真正的集体管理代表的是私人。在这种情况下，集体管理不一样，它的定价效率很高，它根据市场的供求关系和需求来调整价格。大家研究一下美国和欧洲的集体管理组织付费计算机制，收费评价标准，就会发现他们的收费非常的科学细化，非常的关注市场供求关系的变化。法定许可的缺陷就在这里。所以我们不能随便的以合理使用的扩张或法定许可的扩张来动摇权利的初始分配，因为你一旦动摇著作财产权体系，你破坏的就是它背后的产业。为什么说音乐著作权已死？因为音乐是最容易在网上被传播的东西，我们在网络环境下的诉讼首先是在音乐领域发起的。因为音乐容易下载，它的使用方式也是听，主要是欣赏，所以说最先被盗版。接下来是视频、电影，最后是图书，因为我们从阅读习惯看图书数字化的过程是最难适应的，比如说谷歌关于数字图书馆的诉讼也可以看出作品类型对数字化程度的变化。现在就是作家集体诉百度文库，美国谷歌的和解协议被推翻，审判又推迟了，就是因为法院现在拿捏不了这样一个问题，现在轮到书商开始着急了，因为音乐版权已经死掉了。美国在一份音乐版权许可改革法案中就说到这一点，那么我们如何与盗版竞争？只要我们能提供像盗版一样便捷的许可方式，公众还是会选择这种，但是现在恰恰是他讲的许可方式是从传播效率的角度讲的。公众获取的方式很便捷、成本很低，那他当然会选这种方式。谷歌最早在国内实现音乐免费分享。首先我觉得在初始分配这个环节不应该放开，那么哪个环节重要？再分配环节，也就是在许可机制上。有学者说过在21世纪，著作权法的创新不会是在著作权法立法的领域，而在它的一些非正式规则领域。这句话至今为止我觉得是正确的，因为著作权法现在确实是陷入停滞了，我们国家之所以还能新立法是因为我们国家之前的老问题都没有解决，所以说需要新立法。那么在美国、欧洲这样的发达国家著作权法立法陷入了停滞，大家研究一下美国著作权法立法史，可以看到21世纪之后被毙掉了多少法律，大家可以上美国版权局的网站上去看一看，最新的一些立法文件、立法报告上面全都有展示，大家一读就会明白他们的产业界现在在想什么、在关注什么。
那么，在再分配领域、在许可领域怎么去进行制度创新呢？其实在社交网络上已经做出了尝试，叫最终用户许可协议，或者叫事前许可。这种许可协议比较奇怪，它包含的内容有两个特点，第一个特点，它放弃了许多传统著作权保护的内容，比如说允许你免费使用，允许你自由下载、自由复制，百度音乐现在就是这样的。但是它不允许你怎样呢？比如说反外挂条款，现在腾讯也是这样做的，禁止你在我提供的软件上使用其他公司或其他人提供的兼容系统，软件免费给你没有问题，复制权放开了，你传播给别人我更欢迎。所以说传统著作权法所重视的内容它不重视了，但是传统著作权法没有规定的内容，它相当重视。所以说像这种最终用户许可协议，其中包含两个内容，一个是超越著作权法的一些限制，一个是释放著作权法中的一些权利，是两个极端。把公共许可的一些内容放进来，允许大家释放著作权，部分权利保护甚至无权利保护。另外一部分著作权法没有规定的内容看的非常严重，他们甚至在合同中约定你不得随意发布对这个软件的检测报告，也就是说你发现了这个软件的瑕疵，你也不得随便公布。限制到了这种程度，其实这是它的商业模式所决定的。因为互联网产业追求的是用户的规模，那么它所获得的是延迟收益，也就是说免费提供你内容，但是我从广告上授权或者是交叉补贴。我免费向你提供游戏软件，那么你在游戏过程中升级或者提供额外的VIP服务，再付钱。所以说这种延迟收益是现在互联网收益的主要模式。版权产业主体和互联网产业主体之间的合作就是一个主动的选择。互联网产业向你付费，向你分成，但是互联网产业与用户之间是公共许可，它不收取费用，在这种情况下，权利再分配机制上的创新一方面通过对很多著作权法之外的义务的附加来达到控制用户、增加用户粘性的目的。从另外一个方面，开放权利、释放权利、公共许可达到吸引用户的目的。这种许可方式是一种混合式的许可，你说它是授权许可吧，它又不是；你说它是公共许可吧，他又有限制。
在这种情况下，我觉得这种许可模式存在以下几个问题要在法律上对其进行规范。第一个，这种许可都是点击合同。什么叫点击合同呢？就是我在网络上点击同意才行，意味着任何接触这种作品的人都要受到合同许可协议的约束，在这种情况下，合同本来是一种相对权，它作为相对权却达到了对抗任意第三人的目的，相当于绝对权的效力，有学者将其归纳为一种役权，把这种许可模式归纳为一种新役权，也就是束缚任何接触这种作品的人。在这种情况下，超越著作权法规定权利的范畴，这是一个很大的问题，它不准你使用兼容软件。第二个，当你违反了原作品的使用许可时，公共许可领域有一个同一性条款，即你借助公共作品创作的新作品必须以相同的方式来许可，这是知识共享里面非常重要的一条。在这种情况下这种分享模式如何来保证？创作新作品再许可，原作品的著作权人能限制新作品的著作权人么？你合同之间的关系链已经断了。对方创作第二手、第三手作品的时候，如果不按照原来的分享模式来分享时，你能够控制他么？你能够起诉他么？这又是一个问题。所以说在权利再分配机制上，出现了这种混合型的许可协议，它的合法性问题我们如何规定？第一个我觉得要从合同法上对它进行认定，这种合同我们应该认定只要它在没有违反强制性规定的情况下是有效的，哪怕它点击合同的效力实质上达到了绝对权的程度，我觉得都是应该承认他有效的，因为只有这样互联网产业模式才能维持秩序；第二，从反垄断法的角度看，这种合同是否限制了竞争？我们应从反垄断法的角度规制，而不是片面的看它是否超越了著作权法的规定的内容。那么这是两个路径，详细的一些问题由于时间关系，没有办法一条条展开的去分析，这里只给大家表达一种制度发展选择的趋势。今天讲到这里，谢谢大家。
胡老师评议
胡老师：对于两位学者所演讲的内容，刚刚吴老师在走之前已经定了调子，他说互联网与版权问题的研究是我们处于最好的时代所遇到的问题，也是我们处于最坏的时代所遇见的问题。为什么说这是一个最好的时代呢？在这个互联网产生之前，大家可以看到，人们之间的交往联系是一个非常麻烦的事情，在以前当家人远离故乡的时候，大家感到心情忧伤，出现一些伤别离的镜头，所以我们在那个时候就会想到李清照的诗里的凄凄惨惨戚戚，但是现在有了互联网，有了QQ，在里离家或者不远万里在异国他乡学习的时候，你只要跟家人说一声请你QQ我就行了。这就是互联网带给大家的好处。但是互联网同时也给大家带来坏处，这个坏处是什么呢？就是版权保护的问题直接影响了版权人的利益，也影响了社会公众的利益。我记得在20世纪90年代的时候，日本有个著名的法学家叫中山新弘教授，写了一本书叫《多媒体与著作权》，在这本书里面中山新弘教授就说网络就如同一个渔网，作者处于渔网的这一端，那个渔网只能不断的向前延伸，作者不知道渔网能延伸到什么地方。换句话来讲也就是说，你的作品一旦上了这个网，作品究竟在哪些地方使用了，使用了多少次你是根本无法控制的，这就是互联网它直接给版权人带来的一些威胁。那么在有了互联网这个平台之后，这样的一些问题就更为突出了。大家看钦坤博士在介绍的时候，他给我们讲了很多新概念，云计算、云存储、互联网平台等，有些在座的同学已经听的云里雾里了，对吧？钦坤博士在介绍的时候用了很多专业的东西，可能待会儿你还要解释一下。云计算、云存储带来的新的互联网平台等引发了一些版权问题，像钦坤提到的管辖，互联网平台服务提供商的法律责任问题等，像这样一些问题，腾讯公司主要是根据我们目前的著作权法、信息网络传播权保护条例、还有一些司法实践来解决的，特别是北京市高级法院在这方面出台了一个指导性意见。后来最高法院又在这个基础上出台了一个司法解释的征求意见稿，征求意见稿在谈到互联网提供商的法律责任的时候，在很多观点上大家可以看到，它不像我们有些学者谈的那么激进，它指出在考虑互联网保护时，既要考虑版权人的利益，又要考虑到互联网产业发展的现实需要。也就是著作权法在确认互联网责任时要均衡的保护作品创造者、传播者和使用者的利益，只有这样才能促进产业的发展。在一些具体问题上，像钦坤谈到的避风港责任，还有链接服务提供商主观过错的认定，大家可以看到最高法院出台的解释在具体问题的规定上还是很客观的。这样的问题，在确立的时候充分的考虑各个主题的利益，并使各个主体的利益出于一种平衡状态应该是一个比较好的选择。
熊琦博士给大家介绍社交网络与web2.0时代的一些问题，熊博士在介绍的时候并没有从一些简单的个案入手，而是将司法实践中的一些问题放入到整个著作权法发展变动的这样一个大的历史背景中，向我们介绍了著作权法从产生到互联网产生的著作权法的价值取向，给我们介绍了著作权法所涉及到的各种利益以及这些利益之间的平衡，最后还提到了著作权法与产业发展的关系等等。在这个基础上熊琦博士结合社交网络的一些具体事例，讨论了他自己对社交网络一些具体问题的看法所以他的研究既有理论的深度也有一定的实践经验，理论和实践结合的比较好，特别是研究方面，大家可以看见它的视野是非常开阔的，古今中外、国际国内版权法的制定和修法的情况他都向同学们做了比较概括全面的阐述。在深度方面，他既谈到了法律的具体规定，也谈到了著作权法的价值取向，使大家对于web2.0时代著作权法的发展应该是有一个比较全面的认识，同时熊博士在里面也提到了很多新问题，比如说在web2.0时代如何来保护著作权人的利益？如何处理好知识的创作和知识的传播之间的关系？等等。所以说在听了他的报告以后，我感觉在新技术时代有很多值得大家研究的一些问题，尽管对于很多具体问题，熊博士提出了他的一些意见，但是这些意见是不是还有更深入的必要？我想他的讲述对同学们来讲是一个很好的启发。吴教授讲过，法学的学习方法是实践，也就是通过知识的介绍，你掌握一种知识的研究方法，对于大家日后的工作和学习更加重要。像熊博士的研究思路、研究方法能够以小见大，这种讨论的问题的思路和方法都是值得大家学习和参考的。
对于以上问题，我也简单的谈一下我的看法。对于web2.0时代的著作权法，我觉得在修改的时候首先应该注意一个利益平衡问题。尽管新技术的发展对著作权法产生了很多冲击，但是著作权法的基本框架并没有太大的变化，著作权法还是一个以创作者的利益为核心，为保护中心的法律，传播者利益和使用者的利益都是在创造者利益基础上产生的，所以我们要注意以创作者的利益为中心，兼顾传播者和使用者的利益，尽量保持平衡。那么兼顾传播者的利益实际上也就是钦坤所讲的兼顾产业的利益，不能因为互联网产业中一点侵权问题就将产业给撤销，给关门，这是一种非常片面、激进的做法。而应该面对这些问题，对互联网产业发展中的一些问题及时的纠正，及时处理，使著作权法在文化产业的发展中发挥更大的作用。
第二点来讲，在解决web2.0时代著作权法所遇见的一些问题时，我们要处理好一般的法律规定与特殊问题之间的法律关系，我们著作权法规定的一般原则，与传统民法规定的物权、债权制度这样一些一般制度要坚持，但是对于新近的一些新问题或者新现象要运用传统的理论来解决，不能因为著作权法的实施对使用者造成了一定的影响，就干脆把著作权法给清除了，把这个制度都废除了，这是一种很片面激进的观点。对于这样的一些问题在处理的时候要遵循传统的制度，运用传统制度把它改革以后来进行解决。第三点，我们在运用著作权法处理在网络时代遇到的一些新问题时，应该抓住一些重点的疑难的问题。
第三点我想谈一下，我们在处理著作权法在我们时代遇到的一些新问题的时候，我们应该抓住一些重点的疑难的问题。刚才熊博士在报告中也提到了，他说法定许可和集体使用制度都是著作权法修改中的热点，在这次著作权法修改的时候，大家从媒介上可以看到，关注度最多的有三个问题：一个是法定许可问题，一个是集体管理问题或者说延伸管理问题，第三个是互联网侵权责任问题。这三个问题在我们今天的报告中都提到了，对于法定许可制度，刚才熊博士也谈到了，他是支持取消法定许可制度的。
但是我们在研究这些问题的时候，我认为需要考虑以下几个问题：第一个是法定许可制度虽然有很多反对意见，但是为什么美国、日本、英国、丹麦、荷兰、挪威、比利时以及其他国家法律中都规定了这一制度，这些发达国家都没有废除，我们为什么要废除呢？第二个问题是废除法定许可制度后就需要依靠著作权集体管理制度来弥补，但是就我们所知道的我国集体管理制度在实施中暴露出了很多问题，我们也没有延伸集体管理制度，这样的话，很多作品没有通过集体组织进行管理，那么这些作品又不能被人使用，那么使用者如何来使用这个作品？所以说，这些问题都是一些复杂的需要推敲的一些问题。
这次著作权法的修改，按照国家版权局的设想是要建立一个现代化的全新的最好的著作权制度，但是遇到的问题是困难重重，尽管如此，我们有很多产业界、实务界人士以及专家学者和学生都在关心著作权法的修改，我相信经过大家共同努力，我们肯定能制定一部有中国特色的，具有国际水平的好的著作权法。
最后我想引用一句古诗来作为结束语，这就是“沉舟侧畔千帆过，病树前头万木春。”我相信我们的法律会越来越好，我也相信我们腾讯的互联网法律大讲堂会越来越好。
自由讨论
主持人：感谢胡教授的精彩点评，非常具有启发性。下面我们为大家预留了30分钟的提问和发言的环节，欢迎大家就今天听到的内容向我们的嘉宾和评议人提问。
观众1：请问一下钦坤博士，刚才熊老师提到了一点，传统的版权产业和互联网产业有冲突的时候，你觉得是用立法问题创新居多一些还是通过商业模式创新或者技术创新居多一点？
张钦坤博士：谢谢这个同学的提问，这是一个我们思考过很长时间的问题，是关于传统行业和互联网行业的矛盾解决问题，在2008年前，两个行业矛盾非常激烈，在文学领域，有大量的盗版书，网络音乐，网络视频领域也是，但是大家看近几年发展现状，特别是网络视频领域，一集电视剧可以卖到100万，采购一部电视剧一般要花费几千万，在这样的情况下，真正的权利人维权主动性高呢还是互联网网站主动性高呢，显然是互联网网站。在音乐领域，腾讯的qq音乐一直是在走正版音乐的商业模式，通过从各大唱片公司买版权然后免费提供给用户，但是购买我们的增值服务——qq绿钻可以听到更多高品质的音乐MP3和MV。百度MP3下载也是如此，它现在也是和各大唱片公司达成和解，购买海量的音乐供下载，然后通过发布广告盈利。文字作品领域，盛大文学，qq在线等等也是在建立一套比较完整的商业模式。我认为是这样一个规律，实现这个过程的转变，通过立法《信息网络传播》对解决互联网行业前期存在的问题发挥了很大的作用，同时司法判例也对互联网产业发展也发挥了非常强劲的作用，再一个是产业与产业之间不断的博弈逐渐达到了在利益分成的共识，就是说现在视频网站、音乐下载等领域和传统行业的利益关系已经从对立走向了合作。所以我认为这一问题的解决并不是某一单独的因素，而是多方因素的合力，或者用制度经济学的观点来说是通过各种制度的相互作用来解决问题，当然我觉得最重要的还是要用市场竞争的理念来解决，因为为什么大家都在提倡正版模式，因为正版资源的提供。，以视频来讲，最开始是用户上传一些自拍视频或者偷拍的一些，用户在网上找的话需要花费很多时间，但是正版的视频我们可以看得很流畅很舒适，跟在电影院看一样清晰，这样就体现出正版的魅力，同时呢，我们也能接受在网站上的那些广告，在这样一种情况下，正版作品比盗版更具有竞争力，和盗版相比处于优势地位，慢慢的就取代了盗版，再加上我们法制环境的完善，所以正版视频，正版音乐，正版图书的市场份额在不断扩大，我觉得这个核心驱动力还是市场竞争的利润。不知道我的回答，这位同学是否满意。
观众2：我想问一下张博士，像腾讯这样的互联网公司是在怎样充分尊重权利人的权利的前提下实现自己营利，以及和著作权人怎样分享这种利益的？
张博士：谢谢这个同学的问题，关于腾讯的商业模式和特殊之处，大家知道中国的互联网用户和外国不一样的地方是，中国互联网用户已经习惯免费，要付费的话我们是非常不习惯的。虽然现在有很多视频网站已经开始通过注册会员来收费，但是这种网站的用户量也正在慢慢减少，因为它不符合我们用户的习惯。腾讯的独创之处在于创造了向用户收费的模式，我举几个例子吧：腾讯的 qq是免费的，大家很多都是qq免费用户，但是qq上有很多增值服务，比如说qq会员，黄钻，穿越qq，qq音乐上的绿钻以及游戏里的各种钻等，可能很多用户不需要，但是有些用户需要，比如说qq秀，你可以为自己的qq形像换上很多衣服，妆扮每天的形象，很多用户很开心花钱做这个事情，而且花费也不多，10块钱一个月，超级qq也是实现了手机和电脑之间的通讯。在中国整个互联网免费的情况下，腾讯独创了向用户收费来营利的商业模式是非常具有代表性的，所以说腾讯的商业模式并不是基于侵犯权利人的权利而是基于向用户提供增值服务，所以说在中国的互联网公司里它的商业模式是非常稳健的，不像其他网站争议比较多。像音乐也是，qq音乐也是正版的而且向众多用户免费，但是有些用户愿意购买绿钻来听更加高品质的音乐，去看一些更加清晰的mv，也就是说相当于这一小部分用户为大部分免费用户提供了运营成本。
观众3：我想问一下熊琦老师，我最近在微博上看到这样一段描述：如果你有100个粉丝，那么你这个微博就可以成为一本内刊，如果有1000个粉丝，就可以成为一个布告栏，如果有10000个粉丝的话就可以成为一本杂志，如果有10万个粉丝的话就可以成为一个电台，如果有100万粉丝的话，你的微博就可以成为CCTV。我想问的是在微博时代我们每个人都是信息的创造者和使用者，在互联网时代著作权私人许可的可能性有多大，或者说有没有什么效率成本的问题，就是他有这么多粉丝，他自己去许可，自己去维权。
熊老师：我明白你的意思，私人许可在网络环境下有一个复兴，一开始为什么会出现著作权集体管理，就是因为私人没有办法许可，没有办法面对诸多的用户，比如商场、餐厅播放背景音乐，唱片公司使用，电影公司使用，以及很多商业机构使用，他没有办法一一许可。著作权人在以前是一个专业的创作者，专注于创作，在许可方面并不具有专长，所以需要集体管理组织。最开始著作权集体管理组织就是一个维权组织，就是专门负责帮著作权人打官司，经过一系列的诉讼建立起来对音乐著作人作品的尊重，之后才演变出来诸多的集体管理组织。到网络环境下，私人许可又可以实现了，美国的CCC文字著作权集体管理组织其实就是典型的私人许可与集中许可相结合的模式，它的集体管理在网络上提供一个平台，作品的许可方式和定价由著作权人自己决定，你决定之后把许可的条件和版税挂在它提供的平台上，以一种规范化的模式表现出来，而不是集体组织按照集体管理组织统一的定价，现在就是说到了网络时代许可的成本是自己能够承受的，可以实现私人许可，现在亚马逊也在推出一些新的商业模式的服务，你要买书，买多少本，买电子版还是纸质的，用户到书店去买书，所有的书都是数字的，你看中了一本书现场可以帮你打印装订。哈利波特的作者罗琳就没有把自己的数字版权许可给出版社，而是自己在行使数字版权许可，是由自己的一个小公司负责运作。所以说私人许可在互联网时代是可以实现的，但是并不代表能够成为主流，因为权利的执行成本、监督成本还要考虑，对方获得了你的许可，但是否是按照你规定的条件在使用该作品呢，恐怕依据个人的能力来说很难监督、很难管理，所以说仍然需要一个专业的第三方来替你完成这些工作，从某种程度上讲，互联网产业，互联网平台在某种程度上正在变成一个新的集体管理组织，它把各种不同类型内容的提供者集中到平台上然后向公众提供，那么就存在一个内容提供者、网络服务提供商和使用者三者之间的关系。在内容提供者和网络服务提供商之间仍然遵循的是传统的许可模式，是按照著作权法规定的运作方式进行运作，而网络服务提供商向使用者许可的方式又是一种开放式的许可，刚才有同学问到，著作权人的受益和互联网支付的费用从何而来，就是通过这种延迟受益，交叉补贴，第三方支付的方式实现的。所以说你所讲的私人许可要注意是在什么样的范围和什么样的程度上实现的。
关注4：我想问一下钦坤博士一个问题，这也是我长期以来比较疑惑的问题。就是你刚才所讲的从产业层面的角度来讲，著作权的出现从某种程度上导致了传统版权产业的体制发展，互联网的发展对传统版权产业形成了冲击，从理论的层面我们应该如何避开互联网对传统版权产业发展的冲击，从实践的层面我们该如何更好的促进传统版权产业的发展。
张博士：你刚才的意思是说网络技术出现，互联网产业和传统版权产业的发展之间有矛盾，我们应该如何使他们共同发展，实现双赢，是吧？
我觉得市场竞争里边的很多问题没办法实现双赢，因为竞争在利益面前是非常惨烈的，因为面对用户的消费，互联网行业和传统行业都要去满足用户需求，选择权在于用户，关键在于谁能获得用户的关注，谁能让用户更愿意掏钱，我刚才说的在以前的一段时间，互联网和传统行业矛盾确实比较尖锐，但是现在来看，基本上进入了一个良性竞争阶段（当然还不是互相合作），特别是在视频和音乐领域，原来我们认为互联网视频分享网站的发展对传统视频行业的冲击是非常大的，会导致视频行业的不良发展，但是现在所有的视频网站都是没有盈利的，都是花费大量的资金来买视频的版权，然后通过广告来盈利，而且一集卖的价格非常高。在这个时候传统的视频行业反而占据了优势，它把视频卖出去就不管了，这都是市场竞争的一个表现，所以我认为这个问题并不在于制度上的问题，只能是通过市场竞争，通过用户的选择来不断的博弈。
观众5：我想请问张钦坤博士一个与今天主题关系不大的问题，现在公司里边的法律事务一般不会交给公司的法务部门处理，而是外包给外边的律师或律所或者相关的法律机构来做，但是腾讯的法律研究中心一直做的挺好，我不知道相对于其他公司，腾讯处理法律问题有什么特点，当面对法律问题时，腾讯是怎样运作的。
张博士：谢谢这位同学，我们腾讯互联网法律研究中心其实是法务部的另一个称谓，你刚才说的公司法务的外包情况是这样的，一般正规的公司核心法律事务由公司法务部门掌握，可能在遇到诉讼或者遇到知识产权的登记的时候会交给律师或知识产权机构，在其他情况下一般不外包，特别是合同的审核和重要的诉讼都有自己公司法务部亲自处理，因为自己公司的员工对公司情况比较熟悉，而且合同方面涉及很多商业秘密。但是一些小公司尤其是一些创业型的，没有办法长期设立法务部，所以交给律师处理一些法律事务，腾讯作为一个成熟型的公司目前不存在这种问题。
至于你说的法律问题我们是怎么运作的，我们公司内部分工非常明确，有专门负责业务的对接和业务的支持，对合同进行审核，对业务的风险进行防范，有专门负责诉讼的，负责日常纠纷，还有负责互联网领域政策研究方面的。应该说我们分工比较细，比较完善，运作比较好。有些公司的模式是这样的，一个人负责一个整体产品线，既负责合同审核又负责风险的防范，又负责政策研究和诉讼。这两种模式各有利弊，像我们这种模式，一个人可以在相关领域做的非常深非常好，专门做平台的对业务知识了解非常好，专门做诉讼的诉讼知识了解的非常好，其他模式一个人负责一个产品线，对这个人来说他是什么都知道，但不如我们那种模式了解那么深，具体企业怎么面对就要看个案了。
观众6：我想问胡老师一个问题，我们使用盗版的资料，盗版上是新的作品，那么新的作品的权利人是否要对盗版行为负责呢？
胡老师：这个同学问的问题很好，昨天我在给本科生讲课时提到了一个相关问题。就是说你用的资料是盗版资料，这个盗版资料本身是不合法的，但是看你如何使用，如果用盗版资料改编成一个新作品，那么对这个新作品你有没有版权呢？这个问题应该从著作权的权利取得来看，著作权法采取创作主义的原则。根据伯尔尼公约的规定，著作权的取得不需要履行任何手续和条件，在这种情况下当你用盗版材料进行改编创作出新的东西，完成即可作为一个新作品享有著作权。但是利用这个新作品在行使权利的时候就会存在一些问题，因为之前利用的是盗版的，经过改编也有一些不合法的东西，如果再通过互联网进行传播，这时你的行为就要受到限制了。原来的资料是盗版的是抄袭的，经过改编后仍然存在这些问题，那么把这个东西传播的时候仍然把盗版作品传播了。
如果有些人把你盗版的东西再拿去盗版了，这个时候你是可以阻止的，但是你是否可以通过这样一个许可而获得收益，我认为这是不可以的，因为这个收益是不当得利。这是我的观点。
关众7：我想问一下钦坤博士，自从避风港原则从DMCA引进以来就一直被人们诟病，很多网络服务提供商拿这一原则作为挡箭牌来规避自己的责任，对非法内容不进行审核。我想问一下腾讯公司对我们网友上传的东西是否进行审核呢，是否也是在权利人通知后才去消极进行审核。另一个问题是，您刚才也提到了，红旗条款中“明知应知”现在很难认定，我想知道腾讯法务部对“明知应知”是一个怎样的标准，哪些作品可以符合这个标准？
张博士：谢谢这个同学，这个问题很尖锐，主要包括两个方面，一是避风港的争议性，另一个是关于红旗条款。首先说一下，腾讯的运营模式和其他网站不太一样，在腾讯网上用户上传的内容是比较少的，现在各个互联网上热播的视频基本上都是买的，而且进行版权监控比较严，现在各个互联网网站对对方可以进行监控，在用户上传这块儿我们出现的问题还是比较少的。至于避风港规则，我们也和美国的一些同仁进行交流过，他们DMCA之所以加上这个原则是因为当时美国经济不景气，他们认为通过为了给互联网创造一个宽松的环境但是不知道具体的分担点在哪里，在这种背景下通过了这一原则。应该说这一原则的设立对互联网的发展起到了非常基础性的作用，没有这一规则可能整个世界互联网的发展都不会这么快，用户也不会享受到这么多的信息。而根据避风港原则，互联网公司确实对用户上传的内容不具有事先审核的义务。
关于“应知和明知”呢，现在最高院的司法解释也在试图明确这一标准，或者界定哪类作品属于“明知和应知”，这其中包括影视作品、文字作品和录音制品，应该说最容易判断的是影视作品，一般我们可以参照电台、电视台、院线上列出的热播影视作品来认定，而且广电总局也会下发一个文件说明哪些作品属于热播，而且一些大片上映之前也会提前进行宣传，这样认定起来相对比较明确。反而音乐和文字现在不太好认定，现在最高院司法解释列出了流行度较高或者叫知名度较高的作家，但是我们并不能通过这个来认定个案是否属于知名度高，还是应该具体问题具体分析。
但是避风港规则我还是刚才的观点，是整个互联网发展的基石，这一规则还是比较客观的，而且还有红旗条款进行牵制，我认为这些规则现在都不存在什么问题。
观众8：我有一个问题不知道该问谁，现在网络上的著作权的纠纷那么多，为什么各大网络公司没有成立一个集体管理组织来解决这些问题，来实现和作者、读者之间的共赢。
张博士：这个问题，我可以在一定程度上回答，我之前和百度法务部进行过交流，现在百度和文著协已经建立了战略性的合作关系，如果百度想用某作品就会向文著协买版权，然后让用户使用。
熊老师：你的意思是互联网企业自己组成一个联盟，这个我认为比较困难，因为每个互联网企业都想吸引用户，如果是集体管理的话，意味着所有互联网的企业的内容的提供者都内容共享，他们恐怕不是很乐意，因为它的商业模式实现的第一步就是最大化用户群，那么最大化用户群很重要的手段就是他的内容别人没有，如果实现了集体管理，那么互联网产业之间的竞争也就会消减，在内容上的竞争就会消减为零。所以现在每个内容平台上都有一些热门的内容，这个是肯定的，因为作为一个内容提供者他们肯定希望在各个平台上优势都能发挥，但是作为一个互联网平台，他当然希望自己的内容是最多的，最全的。
张博士：我稍微补充一下，关于法定许可，我们互联网企业在修改著作权法时都希望将法定许可主体扩大到网络环境下，因为现在并不是互联网企业不愿意付费，主要是找不到对谁付费，所以说大家都希望都有一个这样报酬中转机制，但是国家版权局表示法定许可是对著作权人的限制，必须符合国际公约，而伯尔尼公约对法定许可的主体做了明确的限制，没有放开到互联网方面，所以我们没有一个明确的上位法依据将法定许可扩大到网络环境下。我们未来仍然需要通过与现在的集体管理组织的合作，以及与内容提供商的合作来解决这个问题，现在做视频的网站，像新浪、腾讯、搜狐网都是和纸媒的权利主体签订了协议，现在还是采用单独授权，但是单独授权并不是完全的交易成本比较低，因为影视类的和音乐类的主体还是比较少的，主要就是几大电影公司和唱片公司，报纸期刊也还比较好说，不好说的主要是那些个人作品，目前最多的也就是和个人作者之间的法律问题。像那些机构，我们腾讯一个个都签下来了，虽然前期投入比较大，但是之后的法律方面就会非常顺畅。
观众8：我想问胡开忠老师一个问题，如果允许法定许可的话，那么是不是应该设定一个时间，规定什么时候可以进行法定许可，因为我们知道一个音乐作品的价值会随着时间的推移价值不断贬低，也就决定了付费的多少，所以您认为关于这个时间点的界定是不是一个比较重要的问题呢？然后呢，著作权法中在规定法定许可时增加了一个但书，就是作者声明的除外，法定许可本就是对著作权人的限制，加上这个但书之后是不是就又将这个限制打开了呢？
胡老师：法定许可制度不是我们国家首创，曾经我看过一个资料它还是比较复杂的，在国外一 般叫强制许可制度，我们翻译的时候叫做法定许可制度，但是这两个词还是有一些细微的差别，从多数学者的看法来看，法定许可和强制许可差别不大可以通用。
法定许可制度是伯尔尼公约明确规定的一项制度，公约里对复制权、广播权规定可以采取一些限制，但是有个条件，在限制时不得不合理地损害著作权人的财产利益，同时要保证著作权人的精神利益，而且使用是有限度的。实际上在很多国家像美国、荷兰、英国等几十个国家，都没有像我国一样规定作者声明不得使用的但书，都规定不需要经过著作权人的同意，因为这一制度本身就是对著作权人的限制。在美国的法定许可最早出现在录音制品这个产业，原来一些著作权人和录音制品产业达成协议授权他们录音，如果只授予一个录音制品的出版商，那么就形成了事实上的垄断，美国为了消除这个垄断，在1976年对这个问题作出了修订，采取法定许可使用制度，以后任何一个出版的音乐都可以进行录制，条件是以前这个作品被录制过。我国在2001年修订的时候也有类似规定，这次修改的第一稿出来时由于措辞不太清楚，说作品做出来之后三个月后其他歌手都可以翻唱，后来这个问题越吵越热，后来音乐界反对声特别大，实际上不是这样的，这主要是针对翻录而言的，不涉及到翻唱，翻唱主要是涉及到表演权问题，需要经过著作权人的许可。但是翻录是只要经过录制之后就可以进行翻录，主要是涉及到复制权的问题。在第二稿中这一条被删除了，我认为这主要是音乐界对法条的误解。
在著作权的保护问题上，吴老师也讲过，著作权的保护既要顾及到著作权人利益，同时要顾及到作品的传播者使用者的利益，特别要顾及到国情。实际上对翻录问题，美国等很多国家都有规定，那么为什么我们国家在音乐人的反对声下就将这一法条给取消了，这多少有点鲁莽，这个问题多少应该再做些研究或者进行一些考证。
法定许可制度都允许保留，如果不能保留这一制度就没有意义了，伯尔尼公约采取最低标准，也允许保留，至于如何采取限制，只要对不造成太多损害，不对著作权人身利益有所损害就行。
观众9：我想问一下张博士，前一阵3B大战转化为3SB大战，百度说360违反了robots协议，qq里边有个搜搜，应该也会涉及到这一方面的问题，您作为腾讯里的法务，之前也和360进行过诉讼，您怎么看待这个问题？第二个问题是QQ是个人财产还是腾讯公司的财产？
张博士：关于第一个robots协议问题，这不是一个新问题，在国外谷歌和facebook之间也产生过这个问题，facebook拒绝谷歌收入，那谷歌就不收入了然后之后做自己做谷歌家，新浪微博拒绝百度收入，那百度也没有收入，robots协议应该是互联网企业的底限，是一个基本规则，如果不让收入那我就不收入了，但是360公司偏偏就违反这一规则，所以我们这次是比较赞同百度的做法的。互联网行业的基本规则一定要遵守，如果不遵守那么互联网行业就会发生混乱，我曾说过这样一句话，如果当这种持续性的破坏被称为是一种创新，当不正当竞争在互联网企业大行其道之时，我们互联网企业将会遭到颠覆或毁灭。我们并不是说支持百度，我们是坚持要遵守最基本的规则。
第二个问题，关于QQ号归谁，根据用户协议是归腾讯的，我们同事彭宏洁可以给你更深入的解答。
彭宏洁：你是说QQ号还是说QQ里边的日志、照片呢，QQ号码只是一个凭证，归用户自己也没有多大用处，只有放到整个系统里才能使用，至于说QQ里边的日志、照片那就是另一个层面的问题，如果是文字就按文字作品来保护，如果是照片作品就按照图片作品来保护，有些用户的信息可能比较私密不想让别人看，比如之前有一个人去世后，他老婆要求申请看这些信息，这就涉及到隐私，是另一个层面的问题。
主持人：非常感谢大家的积极参与，大家的提问和主讲人、评议人的回答让本次讲堂异彩纷呈，非常可惜的是时间是有限的，但是我相信大家对互联网的研究热情是无限的，我希望大家通过这次讲堂可以发挥自己的优势，在以后的学习多多关注和研究互联网方面的法律问题。本次讲堂到此结束，谢谢大家。