时间：2013年7月9日下午三点　　
　　地点：中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅　　
　　主讲人：北京金诚同达律师事务所高级合伙人/法学博士 汪涌律师　　
　　主讲题目：同业监督与不正当竞争的界限
　　主要内容：　　

　　全国知识产权暑期学校第六次课由法律实务专家北京金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌律师主讲，汪律师主要就同业监督和不正当竞争的界限进行了三方面的讲解。
　　　
　　商业言论是否应该受反不正当竞争法的规制及不正当的商业言论的判断标准
　　　
　　汪律师首先通过“康师傅”遭遇“日资门” 斥统一是幕后黑手一案引出此次授课的主要内容——同业监督和不正当竞争的界限。他通过列举农夫山泉和京华时报、360和腾讯、三一重工和中联重科、蒙牛和伊利等企业之间的纠纷提出通过媒体之手披露同业竞争者的信息是否是不正当竞争的行为，这种商业言论是否应当受到反不正当竞争法的规制。这一问题的提出引起了在座各位同学的激烈讨论，赞成者认为有的同业竞争者虽然客观上披露的是真实的信息，但却是打着消费者的幌子，主观上恶意，违背了诚实信用原则和商业道德。反对者认为有的企业蒙蔽国人进行一些不合法、不道德经营，这种损失是被披露企业应当承受的。汪律师则认为股东身份与产品质量是否合格是没有关系的，产品是生产者生产的，股东只是投资者，只要提供给消费者的产品是安全的、可靠的、合法的即可，而且股东身份不会一成不变，若产品质量本身没问题而仅因股东的身份影响产品的销量，使企业遭受无妄之灾，这样的法律体系是否存在问题。汪律师指出言论自由是宪法上的权利，但不适当的商业言论的判断标准有哪些，其与商业诋毁的关系是什么，正当的同业监督的界限又在哪儿，说到什么份上才不算侵权，都应当有个裁判尺度，让竞争者对言论结果有所预期。另外，言论自由是否可以成为不适当的商业言论的免责理由，若扩大了反不正当竞争法的规制范围，那么其与消费者权益保护法、侵权法是什么关系都是值得思考的问题。
　　　
　　不正当竞争的判断存在着主体、责任的混同交叉及法律标准不一的难点
　　　
　　汪律师接着分析判断不正当竞争的难点，判断难点之一在于市场主体的交叉混同涉及到同业者、传统媒体、新型媒体（如微博、微信）以及社会公众之间的复杂关系，不同的主体会导致不同的问题，如涉及到竞争者，可能产生不正当竞争和同业监督的问题；涉及到社会主体，可能产生名誉侵权、新闻侵权、新闻监督的问题。这些问题产生后的责任混同交叉是判断不正当竞争的难点之二，汪律师建议应相应地针对不同主体采取不同的判断标准，如针对同业竞争者，应以捏造散布虚伪事实、诋毁商品声誉、商业信誉等为判断标准；针对新闻媒体，应以报道失实、不客观公正、侵犯法人名誉等为判断标准；针对社会公众，应以侮辱、诽谤法人、侵犯法人名誉为判断标准。不正当竞争的判断难点之三在于法律标准不一，由于不正当竞争的标准低，民事（新闻）侵权标准高，可能会出现竞争者借壳新闻侵权的问题，新闻侵权主体是媒体，媒体则会以报道的是客观事实进行抗辩。
　　　
　　同业监督的正当性基础、限制商业言论自由的标准及侵犯商誉与同业监督的救济
　　　
　　汪律师借鉴德国法的经验为大家讲授同业监督的正当性基础问题，他认为同业监督有利于维护消费者利益，解决市场上的信息不对称难题。同业竞争者最了解市场上的信息，有助于消费者更好地做出理性选择。汪律师提出关于商业言论是否应受到法律保护存在着两种观点冲突，一种观点是以欧盟为典型的“降低注意义务说”，即同业竞争者比消费者更了解竞争对手，在对竞争对手进行监督时，应当获得更宽松的空间，这样才有利于保护消费者；另一种观点是以美国为典型的“提高注意义务说”，即相对于外行而言，同业竞争者更了解竞争对手，在监督竞争对手时，其言论对消费者的影响更大，应当负有更高的注意义务，这种观点认为商业言论已经超越了一般的言论范畴。他还由此引出消费者、竞争者、竞争秩序何种重要，法律上应如何考量，统一新闻监督与同业监督的限制标准是否可行等问题。由于不正当竞争规制与言论自由保护存在着诸多冲突，必须厘清二者的界限，否则实务中的案子无法裁判，可能会导致媒体的功能无法发挥，不再敢披露。首先，“诚实信用原则”概念并不清晰——“职业道德”、“善良风俗”不易把握；其次，立法上无法做到将所有新型不正当竞争行为类型化、具体化；第三，商业言论构成不正当竞争的要件是什么，应从主观、损害、因果关系等方面进行勾勒。
　　　
　　汪律师还以美国为例分析了限制商业言论自由的理由，限制商业言论自由的标准。他借鉴德国、美国的经验提出为了维护言论自由与竞争秩序之间的平衡关系，需要注意四点，一是言论内容应真实、充分、有效；二是消费者需要获得该信息；三是保障公平交易，降低博弈成本；四是尽可能消除法律的不确定性，切忌规则很模糊。
　　　
　　汪律师最后提出了侵犯商誉与同业监督的救济途径分别为停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉、赔偿损失的民事救济和对侵犯商誉行为的惩罚、对同业监督机制的维护的行政救济。
　　　
　　整理者：马智
　　来　源：中国知识产权研究网
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