第三届中日韩知识产权国际研讨会发言精选（二）

2013年9月15日下午15：30-17：30，“中日韩知识产权国际研讨会”的嘉宾们就知识产权法的变革与知识产权产业化的问题进行了热烈的讨论。会议由中南财经政法大学知识产权研究中心胡开忠教授、肖志远副教授主持。韩国著作权委员会政策法律研究司高级研究助理姜Bola女士、日本中岛敏法律特许事务所时井真律师、中南财经政法大学詹映副教授、日本知识产权研究所井手李笑研究员、中南财经政法大学熊琦副教授、中南财经政法大学代高洁老师分别做了主题发言。

胡开忠教授：在今天下午这一节的讨论中，发言的主要是在知识产权研究方面做出了很多卓越贡献的几个年轻教授，他们将对自己感兴趣的问题跟大家做汇报，便于大家展开交流。这一节的会议由我和中南财经政法大学的肖志远副教授共同来主持，中南财经政法大学博士后郝发挥进行点评。下面我先介绍第一个发言人，韩国著作权委员会政策法律研究司高级研究助理姜Bola女士，她的发言主题是“软件许可协定和第一次销售原则”。

姜Bola：女士们、先生们下午好，我是来自韩国版权许可中心的姜Bola，我今天谈到的话题是关于“软件许可协定和第一次销售原则”。首先我要谈一下第一次销售原则的定义，以及它的一些限制。在演讲中我将会结合韩国的一些具体案例。

第一次销售原则是指在版权人允许下，销售合法创作的版权产品的或它们的复制品时，版权人不得限制再次发布或再次销售，复制品的买家可在未经许可的情况下销售或者出租。版权人的权利在第一次销售时耗尽，后续的交易依然合法，即使未获得版权人许可。在这一方面，我们认为如果是按照这个原则的话，既使是再次利用也不会构成侵权，这个和软件的发布模式也是息息相关的。软件行业中，版权所有人提供软件许可，以避免触犯第一次销售原则。如果许可人收取一次性费用提供软件的永久使用，这种行为应被视为销售而非许可。一次性给付并获得永久使用权利即为销售。相反，如果许可人提供5年的许可期，许可在规定期限后失效应该被认定为许可而非销售。在这种情况下，许可人可以要求给付额外的费用来延长许可时间。版权人倾向于提供软件许可而非销售软件和转移复制品的所有权。第一，合同损失认定仅限于违约的实际损失，版权损失认定还包括侵权者的实际获利或者法定损失；第二，版权允许近利性救济和没收侵权产品，版权人能够对自己没有合同利益关系的人主张侵犯版权。权利人可以主张第三方和授权方重新发行软件拷贝，又未获得其同意的行为侵权。

只有当被许可人拥有复制品所有权的时候，被许可人才能够按照版权法自由的转移软件拷贝。传统的软件产品交易是否是真正的许可？这一问题并不明晰。下面我们来探讨决定拷贝所有权的几种方式。第一种是所有权保留法。第二种是协定控制法。这个方法弥补了所有权保留法的瑕疵，决定了所有权归属，考虑到了版权许可的限制。认定其为决定复制品所有权的因素，考虑合同的实质，并不认为所有被许可方都是拷贝的许可者。如果对于规定期限有限制，如年费、退货许可期、销毁、或违反合同等，应该视作许可。但是使用协定控制法的人认为版权相关的限制对于拷贝所有权的限制，例如，如果版权人进行许可使用，或者是大幅的限制使用者发行，或者是强加使用限制，交易应该被视作许可。但是它忽略了一点，即使转让或者使用有很多的限制，只要允许被许可方持续拥有就应该被视作销售而非许可。下面我要介绍的第三种方法就是经济实际法。根据经济实际法，版权所有权的决定应该不仅取决与版权许可相关的合同限制，还包括合同未涉及到的事实或结果。该方法考虑到合同的整体和合同要旨，如果合同允许被许可方永远持有拷贝供个人使用，即使合同未提起转让的拷贝所有权，或禁止转让的所有权，交易应被视作销售而非许可。第四种方法是永久许可法。就是考虑一次性付款的永久许可是否为持有，它会考虑到付款期以及给付的方法，即便合同中写明了有使用的限制等，但也许该行为还是会被认为是销售。

我下面要谈的是它的可执行性问题，交易如果被认定是复制品所有权的转让，排除首次销售原则，这样的合同条款可以执行吗？如果是这样，许可方不能够主张被许可方或者是第三方侵权，只能控告有合同利益关系的被许可方违约。如果首次销售原则是必要条款的话，对其他条款的排除将会无效。如果是在协商之前，该条款还有效吗？韩国版权法中，没有条款是被判出局失效的，如果版权法禁止合同排除首次销售原则，就没有任何例外，这也许会过分限制合同的自由。不合理的问题在于ALI，因为它是不可协商的，并且在达成多用户协定前就准备好了。许可方比用户有更大的权利，如果排除首次销售原则的六大条款，将不利于客户，因为根据合同条款管理法案，它本身就是无效的。

最后，我要讨论的是数字耗尽的问题。这对于无形产品的传播设计是很重要的。今天版权作品的拷贝，音乐电影和软件通过英特网流通，不同于有形拷贝的传播。数字转移形成新拷贝，这种复制行为通过电子传输给接收方，这有可能会侵犯版权人的复制权和发行权。有形物品的发行在韩国版权法中不同于无形物的传播，第一次销售原则仅适用于前者，不允许数字耗尽。即使首次销售原则适用于无形拷贝，版权权利人的发行权耗尽，但是不可作为侵犯复制权的抗辩事由。如果利用数字拷贝进行转移，这会构成对复制权的侵犯。下面我们来看一个案例，是韩国最近的一件软件许可纠纷。P是一个软件出租的地方，根据许可协议主张出租权，另外一方是韩国的微软。P指出他们出租的是电脑和游戏软件，没有侵犯微软的出租权，且微软的出租权不是基于版权人的权利。此前他们已经与微软签订许可协定，获得了出租权的许可，且微软未考虑每个国家不同的贸易管理和习惯。这个案例涉及到了首次销售原则的适用，版权人的发行权已经耗尽，被许可人可以从许可人处获得出租权利的许可，这样就可以实施商业出租、租赁、或向第三方销售。软件不是出租的核心标的物，主要的核心标的物应该是网络游戏。客户使用电脑玩游戏，微软的软件并非出租的核心标的，微软不能按照版权法主张租赁费用，仅可以根据合同法主张权利。该合同是滥用版权的做法，用他们的溢价来垄断市场，这是应该受到托拉斯法的限制。微软有支配市场溢价的能力，这也是垄断调控和公平贸易法案所限制的行为。即便微软的权利是基于版权的出租权，也可以用反托拉斯法进行干预。通过条款合同管理法案，这一权利将会被认作无效。第一次销售原则是否可以应用到无形物品？这仍然不能确定，目前的版权法法律体系中允许耗尽的问题上，我们也要十分谨慎。商业录音制品和软件，即使在发表权耗尽时也会拥有出租权。然而，如果软件本身不是出租的主要标的，又或是改变许可协定条款，这对于被许可人是不合理不公平的，许可人不能够执行出租权。有一些可适用的法律解决方法，如反垄断法、合同条款规定法案等等。

胡开忠教授：非常感谢来自韩国的姜Bola女士的发言，下面第二位发言者是日本中岛敏法律特许事务所时井真律师。他给我们带来的报告是“日本创造性判断的现状及其应用可能性”。

时井真律师：大家好，今天我发言的主题是“日本创造性判断的现状及其应用可能性”。仔细研究2009年以后与创造性相关的判例会发现，2010年，相继做出对专利权人有利的判决的知识产权高等法院第三厅和其它厅，对专利权有效性的判断以及以是否具备创造性为理由来判专利权无效的案件比例存在较大差异，但2011年各厅之间判专利权无效的案件比例在缩小。因此，阐明产生这种结果的真正缘由成为当前实务界最为关心的问题之一。在以前的与创造性相关的案件中，对专利权人不利的判决大多为如下模式，首先认定主要引用文献，然后，不需要对本领域技术人员根据主要引用文献经历何种思考过程进行判断，也不需要对动机进行判断，只要认定为现有技术就做出“因此容易想到”的结论（以下，称之为“原有型”）。最近知识产权高等法院第三厅做出的判决的特点为，用这种“原有型”方法对创造性进行判断的案件的数量上每年都会发生明显的变化。即，在2009年和2010年两年间，第三厅采用“原有型” 判断方法的案件的数量比其他厅要少，而2011年则相反，只有第三厅采用“原有型”的案件的数量在增加。认定主要引用文献，然后认定次要引用文献等来组成对象发明，本稿以这种“原有型”判断方法为前提，在此基础上再增加一个步骤，重视“与实际发明过程无关，申请后对从主要引用文献出发做出对象发明的思想过程进行的假设性地呈现的动机的论证是否合理，以及除显而易见这一点以外是否能够通过证据来认定”来判断是否具备创造性，将这种创造性的判断方法称之为“理论型”。一方面，理论性与美国的TSM测试的关系：只要现有文献中不存在“教导，启示或者动机”（限定列举）则不能被驳回（不能被无效），美国的TSM测试在这一点上是最不容易被无效的，假设这是一种封闭的标准，则在未必限定为“教导，启示和动机”这一点上，这种理论型是一种开放的标准，无效的标准并非像纯粹的TSM测试那么高，这一点与TSM测试存在差异。另一方面，理论型与现有型相比，将专利权无效必须多出一个步骤，在这一点上，无效标准变高，处于原有型与TSM测试中间的位置。即，如果创造性的判断标准有原有型、理论型和TSM测试三种，理论上按照该顺序的标准来将专利权无效的比例也在变高。

关于日本创造性判断的现状主要有以下两点：第一，日本对创造性进行判断的现状是，原有型并没有已经被废止，理论型还在被讨论，在被归类为理论型的判断标准中还没有确定下一个基准，仍然是原有型与理论型并存，原有型的使用依然根深蒂固。的确，在日本，与作为最容易被无效的标准的原有型相比，理论型占多数，但美国则相反,KSR高等法院判决从最不容易被无效的TSM测试的严格应用转向TSM测试的弹性应用，在这一点上，在原有型与严格的TSM测试的中间地带存在“日美双方步调一致的潮流”，并存在如下分析“从各种比较广泛的观点来看，最近关于创造性的判断将作为理论基础的现行审查指南为基础，该理论基础与规定了是否存在对发明产生因果关系或者成为契机（动机）为主要观点的旧审查指南相吻合”，确实存在这样的一面，但不能忽视的是，在日本现在还存在相当数量的通过“原有型”判断方法做出判决的案件。第二，2011年，如前所述，鉴于在整体上知识产权高等法院的各厅之间的有效比例的差异呈减小的趋势，不可否定第三厅使用原有型来判案也是原因之一，从这一点来看，可以察觉到在是否采用原有型与专利权的无效比例之间存在一定有意义的关联性。

在上文中，通过累积各个判例来把握创造性判断的“现状”，我尽量避开对这种现状的好坏进行评价。另一方面，最近对于判断创造性的标准考虑到各个产业领域在产业政策上的所期望的不同的有效比例，因此根据本产业应有的有效比例来修正创造性的判断标准进而推导出“量的控制”的提议。在2004年设立知识产权高等法院后（特别是2005年和2006年），以不具备创造性为理由将专利权无效的比例急剧上升。出现这种现象的原因是，尽管饭村法官没有否定判断创造性的标准不断变化是其中一个原因（法律论的标准问题），但是每年公知技术增加，因此呈现出即使创造性的判断标准不变但每年肯定创造性的标准会变高的趋势（事实标准的原因）。最近，不只是专利电子图书馆（IPDL），还包括民间经营者提供的服务，利用因特网对公知技术进行检索的服务无论在质上还是在量上都得到了飞速发展，已经达到能够提出丰富且适当的证据的水平。以这种状况为背景，通过对创造性的判断标准给予某种控制，有意识地期望对无效比例进行调整的讨论增多。存在以下两个对策。一个对策是，在以前的创造性的判断标准中，考虑到不能够排除所谓的事后诸葛亮（後知恵），这是以前的判断标准自身存在的问题，因此在裁判中以统一标准来衡量判断标准的好坏。另外一个对策是，以专利局为中心，假设在每个产业领域中产业政策上期待的专利权的有效比例（无效比例），反过来推导出能够导出该有效比例的创造性的判断标准，即，该对策是对于各个产业领域将专利权的有效比例进行政策上、数量上的控制（量的控制）。无论站在哪种立场，最终如果不依赖某种创造性的判断标准则不能判断专利权的有效性，在这一点上两者是相同的，但是在选择期望的标准的过程中存在差异。如果考率到对个别案件采用统一标准、以及当事人之间的公平和正义，“质的控制”不谓为一种有效的方法。然而，基于这种微观的观点选择创造性判断标准的方法所存在的最大问题是，这种方法忽略了何种标准才能与创新相关联这一点。如前所述，如果创造性的判断标准存在原有型、理论型、TSM测试三种，则在理论上，按照该顺序将专利权无效的比例会变高。在此其中，如前述，虽然KSR高等法院判决认定TSM测试并不是认定显而易见性的唯一标准，但是基本上这是对于所有产业领域都能够适用的坚固规则，另外，在内容上，被驳回（无效）的情况被限定在“教导、启示或动机”这种比较僵硬的标准，是不适于对各个产业领域的有效比例进行调整的标准。但是，原有型与理论型（虽然比原有型多一个被无效的步骤，但是被无效的情况或者被驳回的情况没有被限定在“教导、启示或动机”这一点，可以称之为开放的标准）是并存的，另外，如前所述，是否采用原有型判断方法与专利权的有效比例存在一定的相关性，可以说，日本这种对创造性进行判断的现状根据不同领域分别使用原有型和理论型的判断方法能够按领域弹性地调整专利权的有效比例。

胡开忠教授：非常感谢时井真律师尝试用汉语做的发言，非常不容易，他所讲的问题虽然大家听起来不太好理解，但是这个问题对于提高专利执法的效率和准确性都很有参考意义，对于中国的专利执法有很多的参考价值。下面给我们做报告的是中南财经政法大学的詹映副教授，他的报告主题是 “拟议中的中国专利法第四次修订”。

肖志远副教授：下面为我们做报告的是来自日本知识产权研究所的井手李咲研究员，她报告的主题是 “浅析标识性知识产权的重叠保护——以地理标志保护制度的比较研究为中心”。

井手李咲研究员：我首先要感谢中日韩三国的老师给我这样宝贵的机会，更要感谢在座的彭老师、董老师等，他们的研究对我有很大的启发。我们这次研究会的题目是知识产权法的变革与知识产权产业化，到目前为止基本上都是著作权法和专利法的内容，无论是著作权法还是专利法都是关于创作性知识产权的法律，而我今天要讲的是地理标志，这是知识产权的另外一个重要侧面，关于标识性知识产权的问题。

关于地理标志，应该从周边的概念进行整理，首先第一个概念是关于原产地标志的概念，这个概念最早出现在1883年的巴黎公约当中，之后经过关于标志以及不正当竞争行为，形成了这样一个概念，原产标志是商品服务来源于某一个国家的地区或者是特定场所的任何标志或者是标识。下面一个概念，我想中文应该有另外一个固定的概念，但是我想和中国的理论相区别，所以延用了日本的概念，我将它翻译成为原产地呼称，这个概念最早出现在1958年，是指某一个国家、地区或者是特定的场所的地理性的名称，用于指示产品的品质以及特征完全或者是本质性的来源于包括自然因素、人文因素、或者是两者兼有的标识。这次的主题，有关于地理标识，这个词语最早出现在1967年。从它的51条的注释中可以看到，原产地标识和原产地呼称的两者包括起来可以称之为地理标识，在这个阶段其并不是一个特定的法律概念。在经过《关于地理标志保护条约的纲要》以及TRIPs协定之后，现在的地理标识被定义为：指示某个商品是在某个缔约国的领土内或者是在上述领土的某个地区或者是地点所产生的原产地的标识，而该产品的被确立的质量、声誉或者是其他的特性主要取决于其产地。我们可以将他们之间的关系以这样的图进行分类，我在这里画了一条线，将原产地标识用IP表示，它是对于客观性情报的传递工具，是一种相对于静态的概念，它取决于将原产地的情况实实在在的情报传递，通过原产地标识传递给消费者或者是需求者。但是这个线的上面这一部分，用IG表示地理标识，它表现的内容是品质、声誉以及其他特性的情况，或者是这上面的地理性呼称，对于这两个概念来说是相对动态的，无论是历史性还是人文性的情报都是日新月异，不断在变化的概念，这个线往上是知识产权的领域，属于标志性的版权概念的领域，有助于品牌力度不断的提升，但是对于这个线的下面来说，它并不是属于知识产权的范围，它的主要性在于客观性的把情报传递给对方，它只是关系到消费者，或者是商家的安全或者安心。

中日韩三国对于地理标志的定义并没有大的不同。然而，对于地理标志的保护制度则各所不同。中国对于地理标志的保护主要分为三种形式。一是作为商标法中的集体商标、证明商标注册的方式；二是以2005年7月15日开始实施的，国家质量监督检验检疫总局的《地理标志产品保护规定》为依据的保护方式；三是以2008年2月1日开始实施的，农业部的《农产品地理标志管理办法》为依据的保护方式。以上三种方式的授权要件与效果各不相同。可以说商标法侧重于标识本身的注册可能性，而《地理标志产品保护规定》及《农产品地理标志管理办法》则侧重于地理标志产品的客观品质。这样的制度设计造成了关于不同主体的对于同一产品的不同的地理标志的出现。韩国在经过与美国及欧盟的自由贸易协定的缔结，对于地理标志也采用了重叠保护的方式。主要的保护方式可从两个侧面看。其中的一个侧面为，通过商标法的修改，援用原有的团体标章制度而设计的地理标志团体标章制度与新设的地理标志证明标章制度，通过注册而保护的方式。另一个侧面为，对农水产物品管理法进行修改，利用新导入的地理标志的注册制度而进行保护的方式。对于这样的制度设计，在有一定的好评的同时，有诸多的学者对其表示忧虑。虽然，两种法之间设有调整规定，然而仍然未能避免各地对于制定品牌建设方针的困难性，更是引起了各个行政部门之间的无谓的竞争。在日本，关于地理名称的保护理由原于国情以及国际条约的义务的履行，并不是为了作为知识产权的地理标志的保护。而现行的地域团体商标与国际上的地理标志的保护有所不同。地理标志中提到的品质与商标法系统中的品质是不同的概念。而对于商标的本质问题，有学者指出，“商标是文字、图形、符号或是色彩，或者是这些的结合所表现出的一个整体印象，但不仅限于此还包括附有该商标的商品及生产者销售者所具有的各自的印象”。这正是日本早期的关于商标的符号学分析的成果。应该说符号学是研究商标的本质的非常有效的方式。如果说商标的本质是“能指”与“所指”,传统意义上的商标与地理标志虽然在能指这一侧面上极为相近，然而其所指却截然不同。商标的所指是，商品或是服务的营业性出处，而地理标志的所指是，被该地理标志所决定的特定的品质或特性的内容。因此，仅由商标法对地理标志进行保护，则会因为所指的不充实而造成保护不足。然而，如果如中韩对地理标志的制度设计一样对其进行重叠保护，则会因为能指的相近而造成公众的混淆。从地理标志的本质分析，可以考虑以下的两种方式对地理标志进行保护。其一为，同一立法中的两元立法方式。即在商标法中对地理性出处的标识另行进行定义（从传统商标概念中独立出来的。），利用通常的商标法的注册程序对于地理性出处的标识进行特别的规定。对于地理标志的注册要件以地理性出处的识别性为准。然而这种想法的问题点在于，与商标是完全的私人财产相比，地理标志是共同财产，法律性质不同。再者，地理标志的所指与商标不同，其向公众传达的情报的内容也不同。因此，有关地理标志的类似性判断的基准的再检讨以及原产地名称水平的保护，比如不要求混淆要件的追加性的保护等的问题都需要加深探究。其二为，双轨设定式的方法。即欧盟型的严格的管理、监督与美国型的在商标法中导入团体商标及证明商标的双管齐下的方式。对于标识本身的知识产权侧面的保护依托于商标法的制度设计，而该标识所包含的包括客观品质等的管理与监督等则依托于专门法与专门部门。但必须注意的是，不可以对于具有同一地理性品质及特性的地理标志付与复数的标识。

肖志远副教授：下面发言的是中南财经政法大学副教授熊琦老师，他给我们带来的报告是：“社交网络时代的著作权法”。

熊琦副教授：各位专家大家下午好，社交网络是我们当会议比较乏味，比较疲劳的时候，大家低下头拿出手机作为逃离会议的一种方式，在国内社交网络有微博，有微信，有人人网，等等，在美国有Facebook、Twitter，日本、韩国都有各自国家本土热门的社交网络。我之所以选择社交网络这个问题，从这个问题切入主要有两个原因。第一个原因，我想弥补一个漏洞，自从著作权法开始第三次修订议程之后，关于集体管理组织，法定许可，网络服务提供者的审查义务，包括合作作品等等主体、客体和权利类型上的讨论层出不穷，包括我本人在内，在近年的学术论文，学术会议讨论上都在这些问题上做了大量的研究和工作。但是我们忽略了一个很重要的问题，我们和发达国家共同面临的一个Web2.0时代社交网络时代。网络对于著作权法的冲击，有很多表达方式，有的是Web2.0，有的是平民化网络，有的是社交网络等等称谓，美国已经在正面应对这些挑战，其在2010年提出了版权通则的计划，是伯克利大学的教授领衔的美国著作权法的修改报告，在这个报告中他们主张以一部全新的美国著作权法代替沿用产生自前网络时代的1976年版，如今还在适用和不断修改的美国著作权法。网络问题我们和发达国家是同步面对，他们至今也没有拿出一个令世界信服甚至令产业界信服的方案出来，在我国没有立法经验可供借鉴和遵循的情况下也面临这样的问题，我们的著作权法是不是应该研究这些问题，针对这些问题做出相应的修改和变动。中国著作权法处在一个追赶的状态，我们的产业在追赶，我们的法律也在追赶，我们不能忽略现在与发达国家同步面临的社交网络Web2.0的挑战。我提出社交网络这个选题，它的第一个意义就在于我希望能够弥补现在著作权法修改中所忽略的一个问题。第二点，我想尝试去探讨的是我们应该如何研究网络著作权问题。中国从20世纪90年代至今一直有大量的关于网络著作权的文献出现，大量学者在各方面做了很多研究。很多学者在网络著作权的研究方面，提出了很多新的概念和的解决方法。我们到底在网络著作权方面是要创新还是要守旧？也就是说，我们是创造全新的规则去解决这些新问题，还是我们沿用或者是调整老的规则解决问题？当我们同步面对社交网络Web2.0时代的时候，我们如何去选择？现在有学者把我们这种网络著作权研究视为一种新概念法学，造了太多的概念。我个人对这个问题的看法是，研究网络著作权的一个基准线就在于网络技术、传播技术的变革是否改变了现有的著作权法律关系。如果我们这个法律关系被新技术所改变，我们就应该创制新的规则。如果没有创造新的法律关系，而是在原有法律关系上的一些变化，我们就应该调整和沿用原有的规则。在上课的时候我也常常给学生说，无论是著作权法还是什么法律，都适用有限的法条去解决和规制无限的社会生活。有限的法条就意味着法律是本身是具有抽象性的，本身是具有弹性的，我们就应该好好利用这个弹性，好好利用这个抽象性，以避免立法成本过高。

既然我们研究的视角是要看著作权的法律关系是否因传播技术发生变化，我们就要看社交网络到底改变了什么。我把社交网络、Web2.0的特点概括为用户创造内容，用户创造内容是指在社交网络环境下著作权人和使用者之间的身份发生了混同，你在社交网络上你既是一个使用者，我看微博、转微博、评微博，我也是一个创作者，我发微博。在这种情况下，你既是一个创作者，又一个使用者，你的身份就发生了混同。这种混同就造成了两种局面，一种是著作权制度失灵；第二种是著作权制度的障碍。所谓著作权制度的失灵，我概括为从一种技术无能到一种制度瓶颈，现在传播技术并不是限制作品传播的障碍，恰恰现在限制作品传播的障碍是制度。用户的身份发生了创作者与使用者的混同，它在什么样的情况下发生的，就是一种由网络上的单向传播变成一种交互式传播，在网络时代刚刚开始的时候我们获取信息主要是从一些门户网站，像雅虎、新浪，但是在现代社会，我们在Web2.0时代，在社交网络时代，我们基本上是从朋友圈、从好友的分享中获取信息，门户网站这种由创作者、传播者到使用者单向的网络传播方式渐渐地淡出了我们的视野，更多是一种交互式和去中心化的一种传播方式。在这种情况下，著作权制度失灵了，从主体上来看，刚才我讲到身份的混同，从客体上来看，微作品大量出现，一条微博，你说它是作品，也不是作品，我对微博的评论，在维基百科上互不认识的，互相之间并不认识的作者同时编辑一个页面，产生了一个作品，我们怎么认定它是合作作品还是汇编作品还是诸多的单一作品的组合？我们很难界定它，这是客体上的问题。权利类型上的问题，现在的权利类型很难涵盖社交网络中这种用户创造的内容，大量的变形使用的出现，使我们很难以复制发行信息网络传播的方式来界定权利的类型。著作权法失灵了，这种主体客体和权利类型的变化导致交易成本上升得非常快。

第二个问题，产业的对立，也就是我说的制度障碍造成了相关产业的对立。在著作权法三百多年的历史中，传播者和著作权人，创作者和传播者著作权人的身份往往发生混同。出版商、广播组织、唱片公司、电影公司，他们既是著作权的拥有者，又是作品的传播者，所以说在内容的占有和传播的行为上他们是重合的，在这种情况下，著作权人、传播者、或者投资者对于著作权的要求往往是许可效率至上。在网络时代，网络服务提供者特别是视频网络服务平台的提供者往往是单纯的一个平台提供者，它自身并不创造内容，从互联网产业的角度来看，他们更多的追求一种传播效率，也就是说怎么样以最低的成本使作品达到最大的传播范围，为什么呢？因为这种最大的传播范围是他们互联网产业商业模式的核心，用户流量是他们获取利益的根本。他们希望对作品的要求是无障碍的传播，他们本身并不是内容提供者，他们只是对用户的数量和规模黏性有一个需求。在这种情况下，一方著作权人追求许可效力，希望通过内容提供盈利，而互联网产业希望内容免费，更多的抓住用户，这种冲突导致了产业之间的出现了很大的矛盾，传统的版权产业和互联网产业之间出现了很大的矛盾。2012年，为了反对美国保护知识产权法案和禁止网络盗版法案的通过，以维基百科为首的一些互联网企业，以黑屏方式提出抗议，而这两个法案又是谁推动的呢？美国电影集团、美国新闻集团等，由这些产业主体提供的。所以在这种情况下就造成了这种产业上的对立。

第三个问题，著作权失灵的原因。我把它归结为两点，一种是立法价值上的局限。立法采取的一种产权法和类型化的方式，以保护权利人和内容提供者为主，却忽略了单纯意义上的传播者。在这种情况下，导致立法价值过于偏向，从设计上的局限来看，建立在前网络时代的著作权法是以一种中心化的传播方式，由一对多和类型化的权利设定方式出现的，这种权利类型化的权利设定方式已经很难适用于现在的网络社会。1996年的英特网条约里面规定了技术保护措施，其实就是对类型化的设权方式，通过单纯增加著作权人的权利类型已经无法满足需要了，干脆设定一个技术措施来保护它，变成了接触权，禁止你接触作品，而不论你的利用方式，这是失灵的原因。

最后我们来看看改进方案的可行性。关于改进方案，无非是三种路径，第一种是直接弱化或者是限制著作财产权，消除交易成本增加的制度基础。第二种是通过创制集体管理组织，利用集体管理制度，用格式化的许可协议来降低交易成本。不影响或者是不动摇现在的权利体系而利用这种集中许可的方式来降低交易成本。第三种就是借助权利共享机制，使权利人放弃全部或者是部分著作权，现在的知识共享，包括开源软件，现在我们用的这些安卓软件，大量的都是采取这样的方式。但是这三种方式有利有弊，其实我们忽略的一点，通过纯粹的限制权利的方式我们忽略了一点，每一种权利背后代表了是一种产业分工，如果我们限制或者是排除了这种权利，我们打破的就是这种产业分工。我们应该坚持的制度是关于权利再分配机制上的一种制度创新，利用集体管理组织，在不动摇初始权利分配和法定权利的基础上，通过格式化的交易方式来解决问题。

肖志远副教授：谢谢熊琦老师的精彩发言，接下来最后一个演讲的是来自中南财经政法大学知识产权研究中心的代高洁老师，她的演讲主题是“经济技术环境变化中的著作权和相关权的保护与管理——中国的最新动向”。

代高洁老师：各位下午好，非常高兴今天来到这里给大家做报告。我是最后一位演讲者，再此会分享我的一些观点。首先我要谈谈我们的著作权第三次修改，中国著作权已经经历了两次的变化，2001年中国成为世贸组织成员国，并且签署了与贸易实施相关产权的规定，为了达到这些贸易标准，中国进行了第一次的版权法修改，2011年我们进行了第二次的修改。实际上正如你们所知，中国在著作权保护方面的形象可能不是那么健康，美国长期在批评中国的著作权保护问题，但是我要提醒这些批评者们，可以考虑一下美国著作权保护的情况。经济全球化，当今世界稳步进展，著作权已经成为国家发展以及它的竞争力提升的一个核心因素。发展中国家，包括中国，将会进一步利用知识经济的潜力。中国共产党十八大已经再一次强调这一点，我们要用创新作为我们中国增长的引擎，强调创新的重要性。所以我们可以得出结论，中国会进一步迫切去发展著作权法及相关的法律。

下面我要谈一下在我们著作权法第三次修改过程中的一些重要变化和热点问题。著作权法第三次修改有很多的变化，现行著作权法有很多的章节，第三次修改有八章，88个条款，也加了一些新的内容，包括实用美术作品以及其权利等方面都有新的章节，并且做了新的修改，包括家具及装饰品等等都已经归类到实用美术作品里面来，这是一个新的变化。著作权法第三次修改也加强了计算机软件的保护问题，单独对此进行了规定，计算机程序无论其是提供信息解决方案还是其他的功能，它都应该受到更多的保护。

下面我们来看第三个部分，新的权利变化和修改。在这里面有很多细节，总结一下，主要是著作权法加强集体管理的规定，这是第三次修改的一个重要的因素。具体来讲，著作权法引进了集体管理的机制，并且通过集体管理的方法来收取费用，这是一个重大的核心的变化。在这里我要强调，目前在中国著作权集体管理组织是一个非盈利的组织，但是在其他的国家有不同的做法，大家如果对这个信息感兴趣的话可以从我的报告中具体了解。下面我要谈一下现在著作权集体管理在中国所遇到的一些问题：首先，著作权集体管理组织与权利人之间的关系并不是很清楚，中国的很多学者也是激烈讨论这些问题。最高人民法院已经有了相关的报告，但是有时候著作权集体管理组织与权利人之间签署的许可合同是非常重要的。其次，全社会对著作权集体管理的知晓度需要进一步提高，著作权集体管理要保持自身的竞争性和竞争力，那么这个组织架构就非常重要，所以需要全民的参与和认识到这个问题。再次，集体管理组织的业务范围也必须要十分精准。2007年、2008年两年CCBC有这样一个例子，它的许可费用有1.7亿，这个里面对它的效率提出了一个很大的质疑。这也让我想起了日本的一个很典型的例子，我非常想给大家讲一下这个例子，而且这两个例子比较相似。2009年4月份，日本所有的曲作者、作品人、创作人或者是发行社、出版社，日本的公平贸易委员会处理的一起案件，他们处罚了一家企业，是日本最大的一个管理七百万曲歌曲音乐作品的企业。日本和播放广播协会有一些方面的联系，他们也收取大量歌曲的词曲作者的一些相关权利来进行代为管理、集体管理。我觉得这种集体版权管理实际上也是一把双刃剑，现在我们也有一些新的想法，包括一步到位的这种收费模式，另外，所有的国家必须注意集体管理的国际合作。下面我们再来看一看在新的变化的技术和经济环境下的一些问题。我要指出，现在网络技术突飞猛进，使用和传播技术也是不断的变化，传播和出版业往往在这种变化下会叫苦不迭，因为他们跟不上时代的进步，所以他们需要一些更新的办法。因为时间的关系，我会讲到这里来结束我的整个报告，谢谢各位。

肖志远副教授：下面有请中南财经政法大学博士后郝发挥进行点评。

郝发挥博士：各位下午好，非常高兴有机会在这里发言，我在这里就今天下午六位发言人的发言进行一个简单的小结。我们这一节的六位发言人有两个最大的特点，第一个就是发言的内容很新，刚才代高洁博士题目是著作权和相关权的保护和管理最新的动向，解释了目前新的动向，不仅如此，熊琦副教授整个研究的内容就是非常新的，他对现今的微博、微信、朋友圈、人人网社交转帖专利权的内容进行了研究。我们这一节的各位发言人的发言还有一个很大的特点就是具有非常大的实际意义和现实意义，首先从发言人身份可以看到，来自日本的时井真律师介绍的题目是有关专利性创新型判断现状的问题，日本不仅是在整个东亚技术非常先进的国家，他们的专利法的技术手段也是非常先进，这篇文章的研究是从日本知识产权高级发院最后的判决，专利有效性的判决，通过近几年的案例判决的储量和有效性的数量，进行数量上的比对和分析，找到了一个判断的方法，对原有性和理论性两种不同的创新性和判断性的方法进行了分析。很好了给了我们一个借鉴，日本作为一个专利非常非常先进的国家，它不仅仅是在本国，它在国外，包括在美国的专利数量也是最多的，甚至在美国采取知识产权贸易壁垒的手段的情况下日本的企业也没有受到很大的影响，他们不管是法律的手段和方法，还是科技的手段和方法都是值得我们学习和借鉴的。来自韩国的姜Bola给我们介绍了韩国的原则以及他们的协定，通过对软件的流转，韩国的合同法可能跟中国的合同法有一定的区别，将韩国合同法当中的权利以及版权在流转过程中的关系进行了比较，以及进行了分析，并且提出在整个流转过程当中不只是版权进行了规定，其中还将涉及到反垄断法以及合同法等等一系列的问题，她刚才界定了软件许可协定以及第一次销售原则，也讲了采取不同的方式，可能对于使用人和版权人不同的保护厉害，各有利有弊，采取许可修订和第一次销售原则的可执行性和可操作性进行了比对和分析，韩国软件发达的程序对于我国软体的流转和软体法律规定都是有非常好的借鉴意义。詹映老师介绍了在中国专利法第四次修订当中主要的内容以及争议的问题，在专利法目前还在修订过程当中，我们中心的老师也进行了积极的参与，也非常努力，作出了很大的贡献。我这里想提的就是，其中詹映老师提到了一个很大的问题就是强化了行政专利机关的调查取证和调解的职能，整体的加强了行政机关的职能，在中国专利法保护中国的专利，其中更大的一个保护应该是让中国的专利走到国外去来保护我们中国的专利，在中国进入WTO谈判的时候签署一揽子协议的时候就已经非常被动了，中国的专利法的制定应该更好的符合WTO的规则和原则，以及能够更好保护我国的专利。

胡开忠教授：刚才几位青年才俊就中国专利法和日本知识产权法、韩国著作权法、网络环境下的知识产权问题做了一些很好的发言，由于时间问题他们可能没有展开讲，下面的一些听众可能还有一些问题值得探讨，我把接下来的时间给下面的听众，哪一位朋友有问题可以向台上的学者提出来，我们给点时间回答。

提问者：首先我要感谢所有的参与者们，使我们有这么大量的信息，我的问题是问姜Bola小姐的，这个问题我觉得是非常重要的。你在你的报告中讲到在韩国的专利法中只有在销售的情况下就会产生第一次销售耗尽原则，这个和它的版权法的耗尽原则有区别，所以我想问的是关于韩国法律的一些情况，为什么韩国学者在这方面会对耗尽原则在不同的法律上面的使用有不同的见解，或者有不同的设置和安排？

姜Bola：谢谢您的提问，实际上我在版权法和专利权法对于耗尽原则的适用方面并没有进行深入的研究，法庭的决定是基于美国的一些例子，在美国的专利法上这是取决于无条件的销售版权作品，因此我必须指出在美国有些是不可能执行的，并不是任何时候政府都可以实施干预的，这种行为本身可能就是非法的，即使有些理由在其中，我们如果是利用到专利法或者是使用专利法，它的适用也是同样的情况，会很空洞，或者是无效。

提问者：如果这是美国的例子，可能就容易理解一些。在这方面可能还有更多的信息，感谢您的回答。

胡开忠教授：因为时间的原因，第二节下午讨论到此圆满结束，在这里感谢参加会议的日本朋友、韩国朋友、澳大利亚朋友、中国台湾朋友以及中国大陆的专家学者。