主讲人：腾讯公司法务部互动娱乐法务总监李丽女士
腾讯集团公共战略研究部总经理司晓博士
搜狐畅游公共事务副总裁李国龙先生
主持人：中南财经政法大学熊琦副教授
时间：2014年7月12日
地点：中南财经政法大学文泓楼一楼学术报告厅
主讲题目：网游版权问题
主要内容：
黄玉烨老师：各位同学下午好，咱们研究生暑期学校开班那么多天以来，已经享受了一场场学术盛宴，之前的讲座都由我们的资深专家学者来讲授，今天下午给大家带来一个新看点，由我们知识产权学术界实务界的青年才俊给大家带来知识产权实务的探讨，我们的几位主讲者都很年轻像我们的互联网一样年轻，他们的才学和事业也和互联网一样的成功。给大家介绍一下我们的几位主讲者。腾讯集团公共战略研究部总经理司晓博士，搜狐畅游公共事务副总裁李国龙先生，腾讯公司法务部互动娱乐法务总监李丽女士，中南财经政法大学熊琦副教授。他们今天下午给我们带来的沙龙主题为：网游的版权问题。大家欢迎！
熊琦老师：各位同学下午好，首先非常感谢黄老师的介绍。其实和大家比起来无论是我们还是互联网都已经不年轻了，特别是跟大家比起来。你们才是真正的年轻，未来在你们手中。在第一讲的时候吴汉东教授讲过知识产权的魅力，那么真正的知识产权的魅力在哪里，我觉得在三个地方，第一个在产业中，第二个在争议中，第三个在案例中。今天我们知识产权的沙龙就是在这三个领域同时给大家展现知识产权的魅力。今天主题是关于网络游戏的版权保护问题，我们有幸的请到了产业界、一线的关于网游的大家来给我们分享产业中网络游戏保护的争议和案例。大家那么年轻，一定对网络游戏非常的熟悉， 网络即服务在网络游戏中得到了一定的体现。在中国，网络游戏的投资额度呈现一种逐年上升的趋势，说明这个产业既有活力又后劲。但是从近几年的情况来看，网游的投资成下降趋势，一方面可能是因为大额投资的阶段已经过去，网络游戏产业正在面临一场新的变革，另一方面可能是因为网游产业的环境，特别是法制环境恶化的趋势，这就说明知识产权特别是版权制度在网络游戏产业中起到了至关重要的作用。今天三位参与这个产业的精英从商业模式、产业风险、侵权责任的认定、维权和虚拟物等方面向大家展现网络游戏在知识产权领域遇到的问题、主要争议以及发展方向。我们分为三个大问题，来自产业界的三位人士分别从三个方面来给大家介绍。既然是一个沙龙，互动占主要部分，主讲人讲一半，其他人给予点评，剩余的大量时间留给同学来提问。现在开始第一场，“网络研发中的风险与侵权责任的标准”，有请李丽女士。
李丽女士：谢谢熊老师的介绍，我今天跟大家探讨的是游戏研发中的IP风险和侵权标准。先做一个小小的调查，在座的各位有多少是游戏玩家，大家可以举个手吗？ 好少的人。大家认为自己不是玩家，那么，玩过手机游戏游的请举手。这样就很多了，这说明我们这个产业或是行业的发展、游戏的发展已经不是我们十年前的样子了，现在手机、互联网的便捷性让我们很多人没有了免疫力、抵抗力，我们坐公交、地铁随时可能会把斗地主玩两把，天天飞车飞一下，天天酷跑跑一下，微信游戏也很多。总的来说，大家都是游戏玩家，只不过参与的深度不同罢了。这根以前的环境是不同的，以前网游的研发周期是非常长的，短则一两年，三五年的情况很常见。现在由于移动互联网发展的一个特点——快，手机游戏的研发周期基本上就是三个月到半年，另外，在快速的要求下就容易发生知识产权的问题，尤其是版权的问题。从2013年下半年中国整个移动行业爆发开始，游戏当中版权的纠纷就出现了爆炸式的增长，接下来先跟大家介绍一些热点事件，总结出三个游戏领域的知识产权问题，然后细化到每一个具体问题的每一个方面，大家可以一起来讨论，既然是沙龙的形式，有问题的大家随时可以问，或者是有自己的观点认为我的观点有待商榷，我们也可以及时的进行沟通。
要说到手游的发展，准确的来说应该是2013年的时候，随着智能手机、移动互联网以及3G、4G的普及，有了一些相关的应用。我们的手机游戏这一块2013年就有了一个井喷式的大的发展，从13年的下半年开始，版权纠纷的大事件开始凸显。有很多厂商表示希望产品快速上线，把一些知名的比如金庸的小说，水果忍者，捕鱼达人等以及早些年就很普遍的单机游戏拿来改造一下做成手游或者是移动的网络游戏，然后就上线，这样就带来了大量的纠纷的出现。凸显了手游行业涉及到知识产权的三个问题：游戏模仿、游戏改编、实物植入。游戏模仿，从著作权的角度来说，模仿和抄袭是一个从量变到质变的过程，是一个度的把握问题。从游戏的要素和游戏的玩法两个方面来入手。其中游戏要素包括游戏用户界面、游戏形象、游戏角色名称、游戏场景、游戏音乐、游戏情节、游戏名称。游戏玩法包括玩法规则和付费方式。大家看一下泡泡堂和QQ堂的案例，泡泡堂和QQ堂游戏界面的对比和游戏背景的对比。首先是游戏人物的对比，泡泡堂游戏人物角色宝宝是半睁着眼的红色小胖人，QQ堂的人物参考原型是悟空春丽等，就人物来说还是有很大差异的。然后具体到游戏地图色彩的搭配等等细节来比对，差别也是很大的。十年前的判决认为没有达到实质性相似，不构成著作权侵权。但是著作权侵权的判断是非常主观的，每个人的关注点和感受都是不同的。第二个案例是暴雪诉卧龙，与《炉石传说》相比，《卧龙传说》游戏人物所具有的能力，所具有的伤害力都是一样的，但在游戏场景、卡牌的美术背景、游戏人物名称方面做了一些改变，但是依然认为是实质性相似。这个案子目前没有宣判。另一个热点案例Spry Fox诉6Waves。2012年Spry Fox起诉6Waves的产品Yeti Town 抄袭了自己的作品Triple Town. Triple Town和Yeti Town 的规则，尤其是匹配相同图案并获得升级方面，几乎是相同的。Yeti Town在美术、音效、和基础代码方面皆可以与Triple Town明显区分开来，法院仍然判决山寨的受害者Spry Fox胜诉。法官引入了“实质性相似加接触”，以“外部测试”和“内部测试”的方式来确定是否构成实质性相似。外部性测试考虑客观上享有版权作品的固有思想和思想表达的相似性，内部测试考虑主观上普通测试者对比作品的总体概念和感受上的相似性。总结一下，在游戏要素方面，包括游戏形象、游戏角色名称、游戏场景、游戏音乐、游戏情节、游戏用户界面。游戏用户界面，可分别从著作权（美术作品）和专利权（外观设计专利）保护。游戏角色名称，角色名称是一种“思想观念”，不具备构成作品基本属性的基本要件，因此不能受著作权法的保护，对此我国法院在《五朵金花》案件中已经做出明确判决。游戏形象，游戏形象属我国著作权法中规定的美术作品，若其符合独创性要求，可受我国著作权法保护。游戏场景，属于美术作品的范畴，对于游戏情节大家没什么争议，游戏音乐包括主题音乐和背景音乐，它们都是需要获得授权的。游戏的改编，会涉及到小说角色、故事情节、武器兵器和游戏场景。小说角色，作品中的人物本身是一种“思想观念”，不具备独创性，因而不受著作权法的保护，但是还是需要根据具体情况来判断。故事情节，一款游戏的情节是否受到著作权法的保护看其是否有独创性。武器兵器，与著作权无关，不受保护，但是对于有一定知名度非生活常用的武器兵器，还是有一定的创造性在里面的，是否受到著作权法的保护是值得探讨的。实物植入方面，比较常见的是现实建筑物、车辆车型、人物形象、商品商标商号等，是合理使用还是构成侵权要进行具体分析。把以上问题拿出来希望跟大家做一次思想的碰撞和交流，下面的时间就是互动环节。
熊琦：感谢李丽女士，接下来同学们对网络游戏研发过程中的知识产权风险和侵权认定标准方面有什么问题，都可以进行提问。
Q：李丽女士，就刚刚谈到的在游戏中植入小说人物的名字谈一点我自己的看法。我认为名字可以算是简短的文字作品，把人物名字放在游戏中用版权保护不太合理，可以用不正当竞争来处理。如果把小说中的整套人物名字放进一个游戏中，但是游戏的整个故事都变了，或是把某个人物形象作相反的改变或是故事情节的改编，会对原小说构成不正当竞争吗，我想听一下您的看法。
李丽女士：你提到的这个问题也是我们在现实中遇到的，有很多打擦边球的情况用著作权确实走不通，所以就动用了万能的《反不正当竞争法》，这也体现了著作权保护的无力感。单个名字不构成作品，知名小说整套人物名字，我个人认为有它的创造性或是独创性在里面，即使把整套人物名字用在完全不同的故事中，也是构成不正当竞争的。希望以后在著作权方面会有所保护。
Q：你好，老师 ，我之前玩过一个游戏——《植物大战僵尸》，之后腾讯出了一个游戏——《葫芦娃大战群妖》，这个两个游戏很像，具有替代性。如果开发《植物大战僵尸》的公司指控贵公司侵权的话，贵公司会如何应对？
李丽：现在游戏的上线速度很快，虽然作为公司的法务，要对游戏的各方面的风险进行把控，但未必能够面面俱到。这个问题单从法律层面来讲就是看它的代码有没有问题，要看葫芦娃模仿它的是什么，主要就是创意或是基本玩法，这是没有问题的。最终还是要落脚到游戏的美术、代码的层面。不过，这个做法确实不好。
Q：李老师，您刚才提到，游戏规则是不受著作权法保护的。之前有个比较火的案子是三国杀诉英雄杀，那么我想问一下，关于游戏规则能否受到知识产权或是其他途径的保护？谢谢！
李丽：如果是单纯的一些游戏玩法，比如说棋牌类的游戏、街霸类的或是俄罗斯方块，它最基本的游戏玩法，是大家公认的，一种简单的游戏规则，是不受保护的。但如果说游戏的规则是配合着数值规划还有一些效果、人物功能等等构成的一套复杂的规则体系，我个人认为应该受到著作权法的保护。如果简单的认为游戏规则，游戏玩法都不受保护，这样就会阻碍游戏创新。关于你提到的三国杀和英雄杀的问题，这个游戏规则的首创是国外，三国杀先抄袭的，然后英雄杀又模仿了三国杀。通常作为公司法务，审查游戏的美术界面、音乐作品和游戏源代码有没有实质性相似，如果没有就不构成侵权。随着新型纠纷事件的涌现，希望业界能对这个行业的使用规则有个清晰的界限。谢谢这位同学。
Q：既然游戏上线之前都会有一个审查的程序，那么为什么还会出现那么多的侵权案件呢？
李国龙：网游的前置审查程序，主要审查的是网游的合规性，合规主要就是是否符合国家关于网游内容的一些政策法规。比如说禁止游戏中包含有反动、色情、暴力，不能宣传低俗内容等。有点类似于著作权登记，不对版权是否侵权进行审查。所以，这个问题在申报过程中还是解决不了的。
Q：熊老师，您好！如果我要写一部小说借鉴了游戏中的情节是否需要经过网游创作者的批准？如果没有是否够成侵权呢？如果构成侵权，那么在多大程度上构成侵权？
熊琦老师：李丽女士讲的和你刚刚提到的问题，我们看如何与知识产权法的基本问题挂钩，无论是模仿还是抄袭都可以从两个角度，第一个角度是网游以改编的方式侵犯其他类型作品的著作权，比如小说，电影电视，另外一个角度是以模仿的方式侵犯其他网络游戏的著作权。这两类问题回到著作权的法律关系中，其实就是思想和表达的问题，著作权课题可版权性的问题，独创性的问题。你刚才讲的问题就是其他类型的作品侵犯网络游戏著作权的问题。就像现在比较火的琼瑶诉于正的案子，与网络游戏侵权本质是一样的。电视节目的流程设计、板式设计、创意，跟游戏是一样的。故事情节、板式设计等只要具备了独创性都算作是表达。对于你讲的问题要看原作品在多大程度上具有独创性，要把新问题纳入到著作权的法律关系中来。
司晓博士：我对熊老师的点评非常有共鸣。具体到思想和表达的界限在哪儿，我们还要根据个案的具体情况来看。如果我们对音乐、小说、游戏作品进行横向比较的话，它们的商业模式和侵权的呈现模式是有不同的。对游戏来说，就复杂在很少是照搬使用，像《葫芦娃大战群妖》这样的事情在公司层面上是不希望发生的，互联网公司的发展模式是小步快跑的模式，并不是所有的游戏都会拿给法务去审核，其实这不是个法律层面的问题，而是公司考虑到市场反应和公司形象的问题。著作权法设计的思想和表达两分法肯定是有它的考量的。对于前面提到的借鉴人物名称和故事情节，这里还要区分是基于史实的借鉴还是完全虚构的借鉴。如果是真实存在的则没有问题，但如果是在金庸的小说中，人物的名称、武功、人物之间的关系完全是凭空想象出来的，有他的创作在里面，有思想表达的内容在里面，那么这个借鉴就很可能会侵权。基于史实的和基于创作的还是要区别保护的。
熊琦：我们进入第二个问题板块，由腾讯集团公共战略研究部总经理司晓博士跟大家介绍网络游戏中的虚拟物问题，围绕但不限于这个主题，可以自由发挥。欢迎司晓博士！
司晓：我今天要讲的问题是关于网游虚拟物的归属和交易的问题。分为三个部分，第一个部分是关于网游市场和虚拟物的类型，包括它的价值和现存的交易模式，第二个部分是探讨一下网游道具的法律属性，和它的权利归属，第三个部分是关于盗脏、销赃给整个行业带来的损失，以及如何在民事法律框架内对于第三方平台的非法交易进行打击。通过对中美网游市场规模的比较，我们可以得出中国的网游规模相较于美国要大得多。两者的商业模式业有所不同，美国是客户端下载收费，我国则是把网游或者是软件以服务的方式呈现给大家，主要是时间收费和道具收费的模式。虚拟物包括功能类和装扮类两种，装扮类是通过更改角色外观来满足用户装扮需求，这方面的例子有QQ秀和LOL英雄皮肤。功能类的是通过修改游戏参数，来提供特殊体验，例如Cross Fire 枪支，LOL英雄等。交易的发生可以分为官方和非官方交易平台两种。从交易规模上来讲借鉴证券市场的分法分为一级市场和二级市场。关于道具属性的问题，盗窃他人账号，并把账号下的装备转到自己账号下面，或者转给别人，甚至把账号一起卖给第三方，如果道具是刑法意义的财产，那么它就构成了盗窃罪。在这方面发生了一些民事的刑事的方面的案例。对于玩家虚拟物丢失的情况通常是采取虚拟物补偿的方式来解决，这样也避免了虚拟物评估的问题，道具的价格本身是根据需求在玩家之间产生的，没有固定的标准。虚拟物由文字、图片、试听资源及代码够成，由网游设计者在开发阶段完成，虚拟物的权利归创作者。关于虚拟物归属的学说，第一：劳动所得说，玩家在游戏过程中花费了很多的时间和精力，是玩家的劳动所得；第二：物权说，玩家在虚拟世界里能够对虚拟物进行使用和通过处分来获得收益，非常类似于物权所有权的特性；第三：知识产权学说，对于知识产权学说不能一概的否定，本身它的设计，形状，物理属性并不是玩家的创造，是玩家在玩游戏的过程中获得的，但虚拟物的外观并不是玩家设计的，是游戏的开发者通过预设实现的，玩家的创造性是很低的，基本上是没有的。一般是不在讨论范围内的，但是也有特殊情况存在。如果玩家在游戏中有自己的创作，可能会具有版权意义；第四，债权说，玩家获得一定虚拟物品，运营商就要按照约定为玩家提供相应的服务，增加攻击，防御点数等。文化部在制定《虚拟物交易规则》的时候，和学者以及产业界达成一致，认为债券说会更加符合虚拟物的现实，更类似于一种请求权。最后关于如何规制第三方平台的非法交易，主要有三点：不得设立交易专区，设立通知删除规则，以及建立冷静期制度。
Q：您刚才提到的文化部制定的《虚拟物交易办法》界定为债权说，我个人认为是物权说，那么您认为是债权说背后的理论逻辑是怎样的？
司晓博士：首先文化部的这个规定是没有出台的，已经出台的是关于游戏币的交易办法，其实我们今天讨论的不在这个范围之内。装备和游戏币还是有很大的不同的。首先，如果运营商明令禁止装备交易的情况下，那么第三方交易平台能否为这个游戏开设一个游戏专区。第二，通知删除制度是否也有其存在的必要。物品属性本身对于整个法律体系的搭建非常重要。第三，物权说和债权说其实是没有定论的，装备的交易其实是一种权利的交易，是一种类似于请求权的主张，另外一种学说也有人讨论，这是不是一种新型财产权，这个是没有定论的。但作为我来讲的话，我们把它称之为物的话，要考虑我们要交易的到底是什么，我还是比较支持类似于请求权的这种说法，也就是债权的这种说法。
李国龙先生：我今天要讲的主要问题是与著作权相关的刑事保护问题、行政保护问题以及IP运营问题。首先介绍一下网游的灰色产业链——网络行业的毒瘤。灰色产业链吞噬着网游行业的市场规模，给行业造成的损失可达数十亿元，网游行业本是越滚越大的雪球，毒瘤附身严重降低了滚动的速度。有几个主要形式：私服，最主要的著作权侵权案件；外挂，游戏的辅助软件；盗号；抄袭 。常用的维权方式有日常关闭、行政处罚、刑事或民事诉讼。日常关闭，适用于处理私服、外挂、盗号等行为，建立与网路提供商日常联络机制，向网络服务提供者发送侵权书面通知函或律师函以及侵权证明，由网络服务提供者删除侵权内容，断开侵权内容链接。通过发送函件的方式，阻止由于侵权行为所造成的损害后果是进一步扩大，利用日常关闭控制整体侵权行为的总数。适用法条：《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十五条；《互联网著作权行政保护办法》第五条、第六条。行政处罚，主要适用于关闭未果或是反复开启情况下的私服处理，其他可参考适用，可向著作权行政管理部门或是文化部门举报，协助执法人员对侵权服务器进行调查、查扣，执法部门对侵权人依法进行处罚。适用法条：《信息网络传播权保护条例》第十八条、十九条、第二十三条；《计算机软件保护条例》第二十四条；《著作权行政处理实施办法》第三条、第十九条；《文化市场行政执法管理办法》第三条、第三十一条、第三十三条。案例有合肥某网络科技公司侵犯《天龙八部》的软件著作权。刑事或民事诉讼，适用于处理私服、外挂、盗号、抄袭等各类侵权案件。收集证据后向有管辖权的公安局网络侦查部门报案或向人民法院提起民事诉讼。主要适用罪名：非法经营罪（第225条）、侵犯著作权罪（第217条）、非法获取计算机信息系统数据罪等（第285条）、或破坏计算机信息系统罪（第286条）级相关司法解释。案例主要有：亚码科技私服案，“扫地僧”外挂案，淄博曹某等人盗号案，何某等人入侵案。关于IP运营，IP已经成为2014网络游戏，尤其是移动游戏的热词。IP的叫法不准确，但已经是行业通行叫法，主要涉及到著作权的问题，在游戏方面就是改编权的问题。涉及到三个方面，买IP、护IP、用IP。买IP，首先就是要进行IP调查和IP评估。护IP，就是IP侵权及不正当竞争和IP的维权问题。用IP，包括IP管理、IP再授权以及IP潜在价值挖掘。
Q：你们进行评估时要考虑哪些因子，从哪些维度来进行评估以及评估的方法到底是怎么样的？
李国龙先生：考察的因素就是刚刚有提到的主创、题材、播出平台、播出档期以及政策倾向还有一个比较重要的就是跟游戏的结合径和开发度，并非所有的题材都合适。
Q：向熊琦老师您在做学术方面有什么好的经验可以跟我们大家分享？
熊琦老师：根据每个人的知识积累和学科的构成都不一样，但从共性上来讲，我写那么多的文章，无非是时间的积累。科比在接受记者采访的时候说了一句话：“你见过凌晨四点的洛杉矶吗，我每天凌晨四点起来练球。”四点起来我做不到，但是我能够坚持每天五点起来进行思考和写作。我觉得主要就是坚持，每天坚持不懈的做一件事情。亚马逊的总裁说过：“ 短期内跟别人竞争是很难的，如果设定在一个很长的时间，比如三年、五年或是十年，那么你的竞争对手会很少。”我研究的问题不管它是热门还是不热门，有没有人在研究，只要我认为有研究的价值，我就会坚持不懈的进行研究，若干年后就会发现，自己在这个领域有独到的见解。总结一下就是六个字：不投机、不懈怠！谢谢
来源：中国知识产权研究网