文泓知识产权读书会第一次会议：

世界著作权制度诞辰三百周年暨中国著作权制度诞辰一百周年

　　高亦鹏（主持人）：接下来为大家介绍一位重量级的博士——熊琦博士。熊博士的本科生毕业论文写了三万字，硕士论文写了十万字生，博士论文写了几十万字，并且在诸多篇核心刊物上发表论文，熊博士还得到了北京一家著名知识产权服务机构的奖学金，获得过“中国人民大学学术新星”的荣誉称号，今天熊琦博士成为了中南财经政法大学法学院的青年教师。

　　现在请熊琦博士针对著作权的主体制度为我们献上他的报告！

熊琦博士在发言

　　熊琦（主讲人）：尊敬的吴老师、曹老师、赵老师以及各位同学，大家下午好，我非常荣幸作为第一次读书会的汇报人向大家汇报。我们中南政法有着很悠久的法学沙龙的传统，我在本科的时候就在网上读过由吴老师发起、点评的以“理性人、制度人与民法中假设的人”为主题的论坛。有幸以文字的方式领略吴老师的妙语连珠，非常遗憾当时无法亲临现场听取吴老师的教诲，事隔多年，今天终于有机会坐在这里接受吴老师当面的指点，心里非常激动。

　　我今天汇报的题目是:论著作权法中的“作者”。我把作者打上了引号，那么为什么我会打上引号，我先从两个方面来谈论这个主题的意义。第一个方面是作者范畴的“丰富性”，我之所以说它具有丰富性，是因为在著作权法中，作者既代表著作权的主体，它又彰显著作权的归属。美国宪法的知识产权条款对著作权的正当性做过一个经典的注解，叫做“为了促进科学与实用技术的发展，国会有权保障创作者和发明者在有限时间内对其作品和发现享有专有权”，其中作者用的是“authors”这个词，发明者用的是“inventors”这个词。“authors”从字面涵义来看，应该讲的是创作者，著作权法也一直被认为是保护创作者利益的法律，但是，各国的著作权法在不同程度上都包含了没有参与创作的主体，使其成为著作权法上的作者。在这种情况下，为什么这些没有参与创作的人能够成为著作权的主体，“作者”的涵义显然不光仅仅包括创作者本身。也正因为如此，美国著作权法在106条谈到规定著作财产权的时候对权利主体的表述是“著作权人”，是“Copyright owner”而不是“author”，正是为了避免这种歧义的产生。从表面上看，作者范畴的大小无非有多少主体能够成为著作权人，但是从本质上看，这是一种权利配置不同，权利配置给创作者还是出版商或者发行商等。这种权利配置方式的差异会导致的作品利用效率有差别。权利在初始分配上分配给不同的主体，作品的利用效率上是有差别的。这种情况下，一般学者在研究作者时将作者与公众对立起来研究，有多少权利应该归属给作者，有多少权利归属到公共领域里面，或者作为著作权的限制制度由公众来自由使用，往往忽略了作者范畴内部的派系的差别。波斯纳曾经在1989年《著作权法的经济分析》一文中提到，“将创作者author与传播者publisher不加区分的统一在author这一概念下，仅仅是为了简化分析的模型，并非两者真无差别”，但是他只是点到为止，而两者之间到底有什么样的差别他并没有细谈。这就是我这次汇报想涉及的问题，这是第一个方面。

　　第二点叫做作者含义的欺骗性。如果说著作权法是保护创作者的法律，是保护作者的法律，那么为何每次推动著作权法发展的往往都是出版商、发行商、唱片公司而不是处于创作一线的创作者、作曲者、作家而是这些利益集团、企业？为什么受到保护的人不去推动著作权法发展而是投资者来推动著作权法发展？我这次汇报想阐明的概念是其实作者这个概念是投资者精心拟制的一个概念，然后在作者范畴下把作者和投资者并列为著作权的主体，在不同的时期寻求不同的理论支撑来解释利益的正当性，那么在这种情况下，著作权法的真正目的是保护投资者而不是创作者，其实，保护作者和激励创作仅仅是著作权法中的一种利益表达、一种符号性的表达，而不是真正的保护实质。所以说法律在表达与实践上是有区别的，这是我想阐明的第二个观点：作者范畴的丰富性和欺骗性。

　　我的汇报分为三个方面，第一个方面是作者范畴的演变与扩张，投资者如何从幕后走到台前；第二个是关于作者范畴变迁的正当性，作者范畴的扩张以及投资者成为作者中的一员其正当性在哪，我准备从权利配置的效率上入手；第三个我国著作权法中作者范畴的修正以及问题的应对。

　　第一个问题，作者范畴的演变与扩张，分为两个阶段，第一个叫浪漫主义作者观，第二个叫实用主义作者观。浪漫主义作者观指在保护创作者的口号下，出版行业、图书贸易刚刚兴起时期的著作权法。随着印刷术的普及，传播和复制成本降低之后，图书贸易逐渐有利可图。在此情况下，出版商作为投资人慢慢加入其中，成为版权产业的主力推动者。安妮法案之前，出版商享有的是特许权，后来国会否决了言论自由的控制，出版商丧失了特许权。于是出版商转变策略，开始强调保护创作者权利，赋予其财产权，鼓励创造。经过游说，国会通过了安妮法案，即世界上第一部著作权法，与其说安妮法案是一步保护创作者的法律，不如说是延续出版商垄断利益的产物。为什么呢？安妮法案的标题很长，但是有一句话：保护作者与购买者，即author and purchaser。购买者就是出版商，创作者是写书的人，但是印刷术和资金都在出版商手上，唯有把作品卖给出版商作品才能得以发行。出版商将创作者推到前台，保护你的利益，赋予你财产权，然后你再把财产权转让给我。安妮法案通过之后，出版商没有妥协，一直追求著作权的永久保护。文学史上有两个的财产权问题的案例，我不再展开讲，一胜一败，所以永久性权利没有得到声张。其中一个案例，出版商的律师首次将劳动财产权学说引入来解释著作财产权的正当性。由于社会条件及理论基础比较薄弱，著作权的正当性被出版商隐蔽在劳动财产权的背后，投资者既要应付政府的审查机制，又要公众的认可，于是借用当时兴盛的人文主义来掩盖自己的真实目的，把购买者放在创作者的后面。这就是我所说的浪漫主义著作观。著作权一开始，购买者就是隐性作者。

　　第二个阶段是实用主义作者观。第二次工业革命之后，著作权逐渐成为经济增长的环节，著作权商业化的特征逐渐明显，著作权客体作为消费品，其消费功能凸显出来。这时有两个趋势，第一个是客体类型更加丰富，第二个是利用方式多样，导致了主体的变化。新类型的作品在创作上分工更为细致，更加多样化，新的作品，比如，音乐、电影都不能由一人完成。一部作品由多名创作者分工。第二个趋势，创作、传播阶段分工的细化导致作品的创作成本越来越高。如，电影《阿凡达》花了五亿美金，《泰坦尼克》两亿。所以个人创作者无法承担前期投资风险。在这两个趋势下，作品创作环节分工细化，投资者的作用愈发明显，既要承担前期投入的风险，又要关注市场供求关系。他的组织协调作用已经成为了著作权产业中的关键环节。所以投资者不满足于购买者的这一身份了，直接走到前台，成为作者的一员。这个反映就是美国1909年著作权法中的雇佣作品条款。雇佣作品意味着投资者抛弃了购买者身份的掩饰而直接成为作者的一员，因为它的作用越来越明显，不满足身份，直接走到前台，成为作者的一员。由于时间原因，无法展开讲雇佣作品条款的演变。简单来说，美国1976年的著作权法中全面规定了投资者成为作者之一，雇主和其它人视为作者。为什么还要把作者这个概念拿出来？因为美国宪法里用的是author这个词，如果不再用这个词，恐有违宪之嫌。所以这个词沿用至今。美国的1961年的一份立法报告中提到把雇用人和委托人作为作者的三个原因，第一个是作品在雇佣人的督导下完成；第二个是雇用人向创作者支付了创作报酬；第三个是雇用人承担了创作的成本。到这个阶段，不再打着浪漫主义的旗号，直接以实用主义的态度从成本和风险、经济利益上直接拿出自己的理由，明确成为作者中的一员。所以说，作者范畴的扩张反映的是著作权产业分工的变化，说明著作权法中的权力配置逐步向投资者方倾斜。著作权法并非激励创作本身，而是激励对创作行为的投资，即使创作和作品成为可能的一种行为。这是我对作者范畴的演变和扩张的介绍。

　　第四个方面我介绍作者范畴变迁的正当性。投资者成为作者，甚至地位在作者之上，并不意味着著作权法是一部恶法，相反，只有这样才会有今天著作权产业的辉煌。从两个方面介绍，第一个方面，著作权作者范畴扩张有一个疑虑，第一个疑虑是交易地位问题，有人觉得创作者在交易地位上处于劣势，比如雇佣作品的雇主和受雇人之间，一般人觉得受雇人处于劣势，在这里也是一样。浪漫主义思想认为创作是最能体现智力劳动的也是最不可替代的，投资人的分工是可以替代的，外行不能指导内行，这种定位导致由投资者享有著作权的疑虑。1976年，美国人讨论雇佣作品时，一直有创作者的代表认为如果把初始权利分配给投资者，创作者将处于非常不利的地位，他们一直在反复强调这一点。第二方面是交易成本问题，这一问题在网络技术发达以后更为明显，以交易成本为由来反对投资人成为作者，理由是现在作品的完成需要多个创作者的合作，这种合作有几种模式。第一种是市场上的自由交易，比如，要创作多媒体作品，就要从各个相关素材作者手上买过来，这种模式的交易成本很高。第二种模式是企业生产，把交易环节变成部门沟通，内部无产权交易，成本下降很多，但是，企业规模越大，成本越高。第三模式是网络时代的平行创作模式，英文里叫做peer production,指的是创作者借助网络平台，通过分享资源与自发合作的方式来生产，而且任何人不对产品主张产权。现在所谓的开源软件、自由软件、创作共享都是所有人贡献自己的智慧来共同完成一部作品，大家共享，没人主张产权。数字时代个人也能达到出版商传播作品的能力，不像以前大的传播设备全部掌握在投资手中，而现在通过一台电脑就拥有和发行商一样的能力，那么在这种情况下，很多作品以集体创作的方式出现、以集合作品的方式存在，出版社、唱片公司、电影公司不再是作品产生一个前提。那么这种情况下，他们作为作者的正当性在哪里？所以现在很多学者，比如莱斯格、雷特曼许多知识产权学者把大公司、大企业视为追逐利益、低效和守旧的代名词，而把维基百科、开源软件这些非盈利的事物作为信息传播的新贵。那么在这种情况下，投资者作为作者的意义何在？

　　这两方面的疑虑，我的回答就是汇报的第二个部分：作者二元结构的意义。投资者作为作者的意义在哪里，我从权利配置和作品的利用效率上着手。波斯纳说过，法律通过权利配置实现资源配置，这时法律承担两个任务，任务一，降低交易成本，即通过清晰地界定财产权以及把财产权分配给最能发挥其效益的人来实现客体效益最大化。任务二，若现实交易成本高，改变权利配置，通过改变权利配置来模拟交易成本为零的时候的资源分配。

　　从著作权法角度来看，我从两个角度来谈将投资者作为权利配置制度安排中的一份子的积极意义。第一，从风险分担和信息成本角度看，作品创作的目的绝非纯粹的自由表达，如洗澡时唱歌没人付钱我也会唱，但是若在市场上推出歌曲，如果没有前期的市场调研、市场评估，是没有办法完成的，而前期的成本要算到作品创作的总成本中，这并非由作者本身可承担的。所以没有投资者的加入，作品的创作和传播的两个环节是断开的。创作的作品不知道是不是市场需要的，市场需要的作品作者不知道。投资者成为了供求之间的桥梁。所以不能把创作和传播的环节割裂开来。大家可以看看德姆塞茨在的一篇专门讲信息传播的经济分析问题的文章，他强调要将创作与传播的成本统一起来。督导创作和发行营销，前者是供给，后者是需求，这一方面要有投资人的参与，创作只是著作权产业链当中一个无差别的环节，并没有比其他的环节要高。一个负责市场信息调研与评估以及创作行为的组织，另外一个负责创作，各有分工，这种情况下，投资者必然应当得到保护，才能激励其组织和发行。第二．从组织创作与资本投入角度来看。作品创作负责，一个人无法完成。不同主体之间通过分工组合出来一部作品。如果所有的权利都在不同人手中，整合成本将很高。但若将权利归于投资者，那么将最大的降低成本。

　　我国著作权法如何应对呢？我国著作权法杂糅了英美法系和大陆法系的相关规定。我国著作权法第十一条规定法人可以视为作者，又在第14、15、16、17条分别规定了汇编作品、电影作品、职务作品、委托作品等等。职务作品又分为一般职务作品和特殊职务作品，两种职务作品的权利归属还不同，我国既坚持了大陆法系将创作者作为著作权初始分配对象的原则，又规定了法人在一定情况下可以视为作者，兼顾了两大法系。这里会有矛盾，法人作品中代表法人的意志这一要件如何判断，如何区分利用法人的物质技术创作职务作品和非职务作品，实践中非常的混乱，当一部作品既是法人作品又是职务作品的时候怎么办？我们适用哪个要件，它的权利归属是不一样的，这种情况下往往出现混乱。我尝试的几个解决之道是，第一个我们借鉴美国法，将职务作品与委托作品合并，放弃大陆法系的传统，直接坚守英美法系，把第11条仅仅作为宣示性条款，将其中的要件去掉。第二是把职务作品、委托作品、汇编作品、电影作品等统一到一个条文里面，称为雇佣作品。规定在无约定的情况下，著作权法可以将上述作品的著作权人统一规定为雇主或委托人，然后再对雇主或委托人进行要件上的限定。

　　以上就是我的汇报，我的相关论文发表在2010年的《法学》第9期上，欢迎大家提出批评建议。谢谢大家！

　　（本文为录音整理，未经发言人校对,转载请注明出处。录音整理：梁婧、司世剑；摄影：张书青；责任编辑：周金钢；来源：中国知识产权研究网。）