主题发言阶段
孙国瑞：女士们先生们好，今天的分论坛由我和冯震宇先生来主持。我先自我介绍一下，我是孙国瑞，中国航空航天大学法学院知识产权研究中心的主任，参加了多次的南湖论坛，每次来都有很多的收获。这次本来是想提交论文的，可是发现时间来不及了，正好主办方把主持这个分论坛的任务交给我，我觉得也比较合适。很高兴能参加这次活动，我的自我介绍到此为止，下面请冯教授说两句。
冯震宇：谢谢孙老师，非常高兴中南财经政法大学给我这个机会。我觉得这机会非常难得。广播影视这一部分非常重要，可以说是可大可小，大是指整个文化创意产业，小是指落实到具体影视的部分。我在台湾恰好对这部分也有一些接触。我先在这里简单自我介绍一下，我是台湾政治大学智慧财产研究所的所长，我在这方面算是跨法学和商学，我们希望从法律层面对政策政治来探讨这方面的一些议题。这个部分是由我跟孙老师共同主持，下面就由我来介绍一下前三位主讲人，然后由孙老师介绍后三位主讲人，然后我们会有一些时间来做一些结论，中间有一个茶歇，之后是由刘春霖和黄武双老师来负责主持讨论。
其实就理念而言，对文化创意产业这个部分，广播影视行业占到很大的比重，是核心的部分。今天早上很多学者，比如吴汉东老师提到战略这个十分重要的议题，另外我觉得科技发展使得上网容易了，比如P2p、mobile、行动的ipad,甚至还有现在的视频分享，带来了非常多的挑战和议题。所以，这是个非常值得讨论的问题，也特别感谢主办方。我先介绍第一位发言人和发言主题：中国政法大学教授，同时也是中南财经政法大学知识产权研究中心学术委员会委员张今教授，她今天发言的主题是——完善我国著作权权利体系，这是非常基础的一个议题，透过基础的探讨，可以给大家一个基本的介绍，有助于第二阶段的讨论，现在大家鼓掌欢迎张今张老师！
张今：大家下午好，感谢两位主持人。感谢主办方给我提供这个机会，让我做关于广播影视著作权的发言。其实我今天的发言没有专门的谈到广播影视著作权，我想就“完善我国著作权权利体系”谈一点个人的思考，从一个现象谈起，可以涉及到电影的问题。在电影行业，对发行权的理解和适用与著作权法的规定存在很大差异，我们知道著作权中的发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。而发行权是复制权中的一个重要内容。决定发行权的要素有两个，一是固定作品的有形复制件，二是有形物所有权的转移。这是著作权里的发行权。可是在电影行业里面，电影发行是一个宽泛的行为，它是介于制作和放映之间的一个重要环节，它包括放映前的市场推广和影片宣传。发行方其实就是影片的经销商，是直接面向市场进行作品传播的主体。发行权，指与发行方所从事的市场推广和营销活动相对应的权利，包括院线放映、媒体播放影片的权利。其本质是将影视作品投放市场向公众提供。我看到一些电影许可合同，被许可人取得的权利统称为电影发行权。在划定许可使用的形式媒体的范围时，再具体规定使用方式是什么，媒体形式是什么。这样的“电影发行权”在电影业是流行的，它实际上是包含了著作权法规定的发行权、放映权、广播权、信息网络传播权等多项权利。这样的“电影发行权”概念的使用，使制片方、发行方能够减少区分权利项目的繁琐，降低分别授权的成本，也使得发行方拥有更多的自主选择权，作出更有利于电影宣传推广的商业决策。这样的合同条款有利于各方，也便于实际操作。我举了电影发行权作为例子，但实践中并非独此一例跟法律规定不一致。对于这种与法律规定不符的做法，我们是怀疑法律，还是怀疑生活？在理论和现实的冲突面前，我们应当从理论出发还是从生活出发？这是我讲的第一个问题，从现象上来看。
我讲的第二个问题，是想谈一谈现行著作权权利体系存在的问题。我国著作权权利体系的整体安排借鉴了大陆法系，将著作权划分为人身权和财产权。而著作财产权根据使用行为来划分，包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权这十三项权利，还有一个兜底条款——其他。应当说，我国对著作权进行如此细致的划分和列举，本意在于在最大范围内保护作者的权利，但是这样的一个权利体系不可否认的存在诸多问题。首先，随着复制和传播技术的飞速发展，已有的权利列举无法很好的涵盖新的使用方式，势必需要把权利不断地细化，不断地扩张权利项目。这会导致在立法修订之前产生的新的使用方式很难得到确定的承认；另一方面也会提出过于频繁的立法修订要求，不利于法律的稳定性。这样做的结果就是将会使《著作权法》第10条的内容越来越多，这在立法技术上不甚科学——众多权项之间需要进行清晰而复杂的划分，否则可能造成重叠、交叉或者空白。而庞杂的法条细细的区分，也不利于人们的学习和适用。有人说，著作权不是一个公众普遍能够理解和适用的权利，它是专业律师的权利，是他们来适用的。比较典型的问题是广播权和信息网络传播权如何划分。现在的规定是存在法律空白点的。广播权控制的是无线广播和有线转播，不包括有线广播和在线交互式传播。而信息网络传播权控制的是有线和无线的交互式传播，那在网络上进行的非交互式传播，是由信息网络传播权来控制还是广播权来控制，目前是有空白点的。另外一个问题——各项著作权之间的界限不甚清晰。比如表演权、放映权和广播权之间的界限究竟应当如何划分？我们知道表演分为现场表演和机械表演，它们分别处于两个不同的市场，一个是现场表演，一个是远程传送。这两个市场是互相独立的，与其说通过设备公开播送作品是表演，不如说是放映。再如，他人未经授权将作品的电子版在网络上进行销售，按件数付费阅读，侵犯的是发行权还是信息网络传播权？又如，修改权与保护作品完整权之间到底有什么区别？在很多国家，这两个权利就是一个，就叫保护作品完整权。我国国家明文规定，未经授权修改作品，究竟侵犯的是修改权还是保护作品完整权？这是我讲的第二个问题。
第三个问题是完善著作权权利体系的基本思路。
第一，重构著作权权利体系：建立从复制权为中心到传播权为中心的著作权财产体系。传统的著作权是把复制和发行作为核心，这是与历史条件相符合的。复制是以有形载体再现作品，如果复制载体不提供给公众，也就是不公开传播，一般不会造成著作权利益受损，只有为了发行而进行的复制，才是需要控制的。所以传统著作权法将发行包含于复制权之中，通过控制复制来控制发行，最终控制的是作品的传播。技术环境改变之后，动摇了以复制发行权为基础的著作权理论及法律规定。现在，作品面向公众的商业利用，从表演、广播到互联网传播，都是将作品以无形的方式提供给公众，使公众能够感知到作品。这些向公众提供作品的行为无须借助有形载体，可是比复制、发行极大地提高了作品传播的速度，扩大了传播的范围，因此其已经成为现代社会中基本的也是重要的作品提供方式。对此现象已经有学者提出著作权权利体系正在从以复制权为中心转向以传播权为中心，我很赞同这种观点。我认为，复制仍然是著作权的基础，但是传播权应该是、事实上也一直是著作权法的基本权利。著作财产权就是产生一个财产收益，并且使作者获得这个财产收益。这个收益产生的基础是将作品向公众进行商业利用。只有公众能够接触到媒介转化以后的产品，并且愿意付费，作品的财产利益就实现了。向公众提供作品的活动在著作权法上就是传播，只有传播作品的行为才可能对著作财产利益造成损害，无传播无损害。不构成传播的行为应该排除在著作权人控制的行为之外。我们据此来重新认识发行权，可以说，发行权就是传播权，它传播的是有形主体，表演、广播、网络传播是无形的传播。发行权之所以成为版权法中的基本权利，原因就在于发行是版权市场上最活跃的交易行为，是直接产生作品经济利益的行为。发行权的本质是对有形载体的“传播权”。 因此，真正使得著作权具有法律意义，维系版权产业生存运转的，是传播权，或者称之为“向公众提供作品”之权利。著作权权利体系的完善，首先要着眼于建立以传播权为权利体系的核心，建立符合传播行业实践需要的大传播权。
第二，就是简化、整合权利项目：改变过于倚重技术特征的权利列举。著作权法与复制和传播技术一直有着不可分割的联系，新技术带来的新的传播方式层出不穷，而著作权的内容也不断扩张，几乎扩大到各种技术手段下对作品的复制和传播。但是过于倚重技术特征的权利列举式规定容易造成权利项目过于繁琐，不利于理解和适用，因而不利于法律的执行。同时，技术的迅速发展还会造成新确定的权利内涵不够稳定和明确。法律不能跟随技术的每一个脚步前行。我认为，著作权的设置应当考虑的是因技术发展而带来的新的版权市场及其利益关系。某种传播方式形成一个独立的市场，在这个市场上有了利益分配和竞争秩序的需求，或者这个新的市场对既有的作品市场产生实质性影响时，对这种传播方式作出制度安排。权利的设立应以版权产业普遍理解和认可的传播方式的含义为主要参照，不宜直接按照技术特征规定去设立权利项目。我认为要最终达到的目标是：一是权利的类型化、体系化，我们现在的权利完全是列举式的，如果按照体系化、类型化可以规定三个权利：复制权、演绎权、传播权。而列举的十几项权利可以在这几个权利类型当中得到组合，使权利体系具有整体性，各项权利的内涵和外延清晰确定。二是要达到相邻权之间的界限泾渭分明的目标，比如放映权和广播权，广播权和信息网络传播权应当如何区分。相邻权项之间的界限泾渭分明，既不出现重叠、交叉，也不留下立法空白。三是要在立法技术上具备一定的前瞻性，既给科技发展预留余地，又不使法律条文过于繁冗复杂。
第三，切实保障著作权人的经济利益：设立独立的获得报酬权。著作权法权利体系重构的目标就是要促进作品的传播和利用。强调作品的传播利用不意味着要在著作权权利体系中建立起“传播者强权”。在法律上，作者处于核心，地位很高。但我们要承认，作者在现实中往往处于弱势地位，给予作者的保护往往的通过传播者的权利实现的。现在的权利设置对作者的保护并不一定体现在权利的数量上，更要体现在权利的“质”上，不仅仅体现在“名”上，而要体现在“实”上。除了上面讲的两点思路之外，我认为应当在权利体系中设置独立的报酬请求权。我们国家事实上没有这项权利，而这项权利通过完善著作权法定许可制度，和与之配套的权利管理机制，使作者享有的著作财产权真正转化为经济收益。以上就是简单的我对著作权权利体系完善的一点思考，请大家批评指正。
冯震宇：谢谢张教授！张教授提出很多重要的思路，大家可以思索一下。特别是她提出著作权的体系从以复制为核心慢慢转向以传播为核心的模式，我个人也觉得是非常重要的。就像今天早上腾讯的总裁提到的云端，事实上整个著作权往云端发展，产生的议题越来越复杂，也产生越来越多的纠纷。刚刚我们也看到张老师提出的这个不同模式的传播问题，如何完善立法？我觉得张老师提出的几个建议是很重要的。特别在以云端为中心的时候是不一样的，过去的商业模式事实上是以录音带、CD等有形载体的情况，未来则是无形载体，这其实是一个很大的改变。我举一个例子，就是我碰到国际知识产权组织的Smith先生，他赞叹台湾的制度非常好，盗版率大为减少。在我看来，其实不是盗版率大为减少，而是商业模式的改变。现在的年轻人还会去买CD和ＤＶＤ吗？可能会直接上网去下载下来了。云端服务产业的兴起带来了新的挑战，这些新的挑战就是我们刚刚所说的新的商业模式，像视频网站，ＩＣＣＰ的问题。以后还会有新的商业模式出现，这些新的模式对现有的著作权法的挑战，立法者在立法当时可能没有预见到这个技术的发展。刚刚张老师讲到立法的目标要具有前瞻性，这个前瞻性也不是说要那么的前瞻，要随着技术的发展做一些变化。事实上其他分论坛也有一些与这个问题有关的议题，就是视频网站的商业模式，它是讲北京广电总局和一个视频网站之间的纠纷，法院最后判决下载者和网络服务提供者负共同侵权责任。今天我们这里也有广电总局的专家，这个问题究竟如何规范，这也是我们大家所面临的一个课题。事实上我们可以看到，就如腾讯的总裁今天早上讲到的一样，网络的发展促进了电影和电视版权的发展。过去有很多不同的网站到美国去挂牌ＩＰＯ，美国的权利人去告它，当然也包括国家广电总局和很多其他的主管机关开始有一系列规范性的行动。一个产业要去生根，就不能肆意地打擦边球，做违法的事情，而要慢慢开始建立合法机制，这样才能够长治久安。所以未来的模式一定要做很大的改变。过去买光盘的情况将慢慢不会存在。举个例子，台湾现在有一个媒体叫做苹果日报Ｅ传媒，它在台湾造成非常大的影响。它们现在在申请Ｅ电视，这个Ｅ电视的申请一直没有得到台湾ＮＣＣ的同意。它现在就开始走互动电视的方式，你去签名它就送你一个机上盒。我们对这个机上盒进行研究，看看互动电视究竟是怎么运作的，但是我发现事实上还是要感受消费者的一个习惯，因为我们现在三网合一，最终都会整合到因特网的环境之下，它的频道则是完全独立的，如果想看的话只有搜索它的频道，搜索需要四五秒的时间。对于消费者而言要花好多个四五秒来搜索频道，不如放弃。之后它们打电话来做消费者调查，我就说：你们的内容不错，但是我看你的就不能看其他的，事实上我不可能只看两个频道。现在就是要做选择，一个是Ｅ传媒，一个是其他频道，要消费者来选择，消费者很可能选择不去用。这就是很好的一个例子，首先就是行业的管制会对某些产业中的一些厂商产生影响，第二点就是很多厂商会有一些创新的模式出现，像Ｅ传媒的这个模式就是希望可以脱离台湾ＮＣＣ的控制，直接诉诸因特网。而最终的决定权还是在消费者。如何去完善整个环境，如何使整个网络环境得到消费者的认同，那么这个商业模式包括现在去电影院等等都会做一些改变。就现在来讲，广播影视的法律问题还是一个网络的问题，著作权的问题。前瞻性的问题就是刚刚张老师所提到的——如何跟随技术措施的进步做一个演变，这个才是重点。否则像腾讯和３６０，到底有没有法律规范，到底应该如何规范等等的问题都出现。
下面我介绍第二位主讲人，华东政法大学王莲峰教授，她是国家知识产权战略研究部的专家，同时也是华东政法大学知识产权研究所的研究员。她谈的是“广播影视的产权保护”，大家欢迎！
王莲峰：各位下午好，感谢主持人，也感谢主办方给我这个机会。根据主办方的安排，我今天演讲的题目是“广播影视的产权保护”。去年广电总局委托我们中南中心办了一个广播影视行业知识产权保护的研讨班，我在这个班上做了一个专题。今天我是针对去年专题的内容做了一个梳理。内容很多，可是今天时间有限，好在我向大会提交了一篇论文在论文集里，后面有我的联系方式，今天讲错的地方，有时间的话我们再做交流。刚才张今教授是从理论的角度做了一个很好的演讲，那我就从实务方面给大家汇报一下。
今天上午大会的汇报里面，吴老师也提到了品牌能提升国家的形象，同样，一个优秀的品牌也能提升国家的影响力。我是从商标的角度切入，因为商标是一个很大的概念，内涵很丰富。我从商标的注册和保护，结合我国目前商标保护的一些现状来谈一下我个人的一些想法。内容主要有这几个方面：商标保护的客体、保护的现状、影视商标的注册性、商标的注册申请、以及广电行业商标抢注的对策、在这个行业里商标怎么维权和救济。根据我自己对一些资料的收集和梳理，目前对广电行业的品牌，可以保护的客体有这么几个方面，有些没有罗列进去的，希望各位可以增加进去。台标、频道、栏目名称、杂志名称和报纸报头、媒体字号（这里包括全称和简称）、网络域名（被誉为是电子商标）、还有媒体商业外观、著名主播的形象等等。对上述的相关客体如何来保护？从商标的角度来谈，这些内容如果符合商标法的规定，可以申请注册商标，获得一个刚性的保护。或者在这个领域里面，栏目名称、台标、专有权产生排他性。针对目前我国广电影视行业品牌保护的现状，我的总结是喜忧参半，有三点：第一是抢注现象频繁发生，保护形势严峻；第二是传媒品牌意识增强，积极进行商标注册；第三是出现纠纷，积极寻求法律保护。关于台标抢注的情况，大家可以看到，江西电视台的台标被抢注在服装上，中央一套被抢注为安全套的商标，还有艺术人生、央视的大风车、东方之子、齐鲁电视台的拉呱，还有湖南卫视用同音和别字抢注，还有焦点访谈。网络域名的抢注也是很多的，像中央一套的中文域名被外国人抢注，后来是一个华人花了十万美金把中央一套的中文域名买回来转送给国家电视台。被抢注会导致什么后果呢？有这么几个方面：可能丧失专有权；同时淡化台标和栏目显著性和识别性；还会丑化台标和栏目——损害品牌和形象；引发纠纷和诉讼。那如何来解决呢？转让和许可也许不失为一种途径。比如金山夜话是山东济南广播电台的一个栏目，还有一个含笑时间被某代理公司抢注，双方协议无偿转让了，这是一个实例。又有一些很好的情况，从正面的积极的成功范例，我们湖北的楚天电视台，成功地在电视栏目方面注册成商标。有一个事事关心的栏目，成为我国第一个电台节目商标注册成功的先例。还有北京电视台的一些子栏目注册成商标，像“全球华语歌曲榜上榜”、“午夜拍案惊奇”、“爱车俱乐部”。北京广播电台还将其子电台的名称进行注册，对与其相关的商标进行全方位的保护。针对媒体类的商标保护的现状，全国总共有五百家广播类媒体，但申请商标注册的媒体仅有３６家。相对其它知识产权保护来讲，这些媒体把它的名称作为商标可能是成本比较低比较好的一种保护方式。媒体的哪些内容需要商标注册？注册什么样的商标比较合适？我国法律又是如何规定的？这里简单给大家汇报一下。针对媒体的大部分产品，可以注册为第４１类，包括文娱体育活动的服务、出版服务，所列的子项包括广播电视节目、杂志书籍出版等。如果媒体想做相应的产业链接，再申请相应的注册商标。那么媒体哪些内容需要商标注册？我做了几个相关的梳理：媒体的简称、频道的名称、专栏的名称、电视栏目的名称、台标、栏目、杂志名称、报纸报头、商业外观。我们国家在这一方面还没有具体的规定，是不是可以套用知名商品的外包装？这是做的比较好的一些实例：新民晚报的夜光杯专栏、央视的简称、江苏卫视非常火的一个节目：非诚勿扰。这是台标设计得比较好的。还有一些杂志的报头等等做的很有特色，显著性比较强的。刚刚我谈到商业外观，就是一个电台、网站起到的总体识别性的外观，包括它的符号、颜色。三维立体的设计和颜色的组合等等，这样可以给人一种强烈的识别作用，像浙江卫视打出的这个中国蓝，节目的底色、主持人的服装都是跟这个蓝色有关的，颜色给人一种很强的视觉效果。在具体设计商标和申请的时候，商标的构成要素在我国的规定是方方面面的，图形颜色三维标志等等。如果可以的话，是不是可以申请立体商标呢？我找了一个实例：这是咸亨酒店的孔乙己的标志，它是三维的立体的，给人印象比一个简单的平面的组合要深刻一些。在我国，声音商标可不可以注册？目前我国商标法是把这个排除在外的。我国媒体在商标注册是要关注商标法的规定。首先是合法性的要求，构成要素要合法。目前我国只保护可视性标志，包括平面和立体的。声音商标很好，但是目前是不能注册的，包括气味商标，这是大家要注意的。另外在申请商标注册时也不能与别人的在先权利相冲突。这个在先权利包括姓名权、商号权、著作权等等。另外要注意禁止复制、模仿或者翻译他人的注册商标，不能侵犯别人的原创作品。我在网上看到，上海的一个台标和瑞安电视台的台标，在创意上、构图上和颜色上（都很像），容易埋下侵权的隐患。在设计台标和栏目名称时，要注意商标的文字构成，显著性要特别强。显著性强就容易获得商标保护，一旦产生纠纷容易获得强保护。下面罗列了几个显著性比较强例子，还有一些是通过使用产生后天显著性的，例如凤凰卫视台标的设计，它的寓意、创意显著性和识别性就很强。那么ＣＣＴＶ是否符合我们国家商标法和教育部的规定呢？我在报纸上看到，教育部称这个商标不规范，因为国际上还有一个ＣＣＴＶ是闭路电视监控系统，它的名气比中国的ＣＣＴＶ还要大。在设计台标、栏目名称和报纸报头时，除了要考虑我国商标法的相关规定，还要考虑广电总局对此的要求，所以是一个双重标准。对此简单谈一下。对于电视节目名称的可商标性，有这么三个方面：可视性、显著性和非冲突性。可视性主要是指商标要具有冲击力。对于显著性，目前有做得好的，也有做得不好的。比如有人把“同一首歌”在白酒上进行了注册。它去申请异议行不行呢？它的显著性就相对比较弱。节目名称在申请商标的时候要进行一个事先的审查，避免和在先权利进行冲突。怎么进行商标注册？这里简单谈一下，大家也了解，商标权的取得在我国是注册取得，还有一个在线申请原则。特别要强调一下，从早从广原则进行注册。因为时间关系就讲到这里。大家感兴趣的话我们会后可以继续交流，谢谢各位！
冯震宇：谢谢王教授！王教授的研究很深入。可惜后面还有很多的内容没有讲到。她提出了挺多的议题，特别是关于台标、频道栏目名、域名等等这些可否注册？抢注的问题应该怎样处理？特别是以后走向国际要怎么处理商标的问题。另外，王教授也提到了声音商标不能注册，声音商标在各国已经能注册了，最有名的例子如米高梅的狮子吼，另外还有哈雷摩托车的引擎。就未来的发展而言，尤其是现在所说的广播影视，它最重要的表现是看和听，所以单纯从形象化的角度来看商标是有一定缺陷的。我们可以看到国际上很多广播电视的台标基本上就是用声音来表示的。所以我觉得这个部分是未来可以努力的方向。回到所谓的广播电视上来，它还是文化创意产业重要的一环。就韩国、美国等国家来看，可以看到它的影响力非常大。并且它也会有很高的经济前景和效益。就未来的发展趋势而言，现在中国大陆很多电视节目都是透过版权贸易的方式在台湾播放。未来如何将华人的节目，特别是广播电视再扩展到其他的国家，这也是一个很重要的问题。我们可以看到日剧、韩剧，甚至有报道说泰国的电视剧也在中国放映。这些都是文化产业的模式，其中不仅包括著作权问题，还包括刚刚王教授提到的商标问题。下面我把时间交给孙老师，由孙老师来介绍下面的三位主讲人。
孙国瑞：我不知道是不是主办方有意的安排，今天下午的六位发言人中，两位是实务界的，其他四位是学术界的。第三位发言人逃会了，其实我很希望听一听来自广电行业的专家，同时又是学法律的人的看法。事实上，学者们经常出去做调研，收集数字了解具体情况，但这些数字和事实可能根本不够，形成不了雷区，因此所形成的观点和结论就有可能是片面的。所以很希望听听实务界的声音。下面就请北京市金诚同达律师事务所的高级合伙人汪涌先生从实务的角度给大家谈谈版权交易的问题。我们欢迎汪涌发言！
汪涌：我讲的问题，接下来曲老师也会接着讲一些。我就讲一些我在处理案子过程中确确实实碰到的一些问题，以及对一些制度引发的一个思考。很多案子是我亲自办理的，所以我想我还是有一些发言权。今天一共讲三个问题，一个是影视作品著作权归属问题；一个讲权利瑕疵是否导致合同无效的问题；最后总结归纳。
第一个问题——影视作品著作权归属。这个问题大家讨论的已经很多了。很多导演，如冯小刚都在抱怨。张今老师有一次开会，有个编剧就在抱怨，电影拍得好主要是因为我的剧本好，结果拿我的作品拍成了电视剧，就没我什么事儿了，这个不太公平。而我就一直跟他们说，为什么我国著作权法第15条这样规定，为什么出了这么多问题，实践中是怎么掌握的。事实上，即使是同一辖区的不同法院对影视作品的著作权归属也有不同的理解。有的把作品判给了出品人，认为出品人享有影视作品的著作权；有的判给了制片人；有的甚至把十几个摄制单位一起列上，说他们是共同著作权人；也有少数判例判给了导演或者编剧。我们看电视剧的片头，署名很有意思：前面有出品人、制片人、摄制单位，但后面很醒目地占据一个屏幕的，一个是“贾云的作品”，一个是“冯小刚的作品”，让人误认为它就是冯小刚的作品，让人以为它就是贾云的作品。我问过贾云和冯小刚，你认为在法律上，这是你的作品吗？他们也不好说。我就给他们另外打了个比方，如果你的作品是在美国的，如果电影里充满了血腥和暴力，你引起了观众的关注，造成了他的精神损害，让他发疯了，他是可以告你的，你是要承担民事赔偿责任的。我在美国做了九年，做到首席代理人，美国为什么在1998年建立电影分级制度？分级制度并不是为了应付审查，因为美国没有审查。而是因为美国的电影公司派乐蒙遇到了诉讼，它在1965年的一部影片放映的过程中，由于没有及时提醒观众里面充满了血腥和暴力镜头，而导致一个14岁的孩子精神失常，被索赔了300万美金。这促使美国八大电影公司开始建立分级制度，就是从民事上给自己一个抗辩的机会——我已经提示父母和孩子孩子，这个片子是PC，13岁以下不宜观看，17岁以下必须家长陪同指引，而你仍然去看，那在民事上、在法律上我是免责的。我们再回到著作权法的第11条，电影是法人作品还是特殊职务作品？这个在理论界肯定是有争论的，包括我们这个法人作品的规定到底合不合理，国际上对于著作权法的作品到底授予创作者还是有其他的一些主体，这可能有争议。但是第11条中有两种情况：把著作权授予法人时，一是它体现了法人的意志，二是它是由法人承担责任的。大家只看到了第一条，但没有看到第二条——法人要对影视作品承担责任。要承担什么责任？其实现在在我们国家也有体现，比如政治审查，这也是承担的责任一个方面，否则这个片子可能就不让你发行了，这个损失、风险谁来承担？也是由影片的著作权人来承担，而不是由导演来承担。我后来跟冯导在会上讲，我说冯导你拍了这么多广告片，如果你的广告片侵犯了他人的民事权利要索赔的时候，你跑的比谁都快，你肯定说，这个作品不是我创作的，或者它是我创作的但我不是权利人，你找权利人去 ，你找请我拍广告的那个人去。但是在司法实践中，我们在这个问题上确确实实是搞乱了。所以，我在跟北京高院制定关于网络著作权的司法解释的时候，我说法院就应该一刀切地去判。怎么判？就认一个。然后以此去指引所有的影视作品的出品人或投资人规范署名。比如说现在国外著作权都是注明给出品人，那么我就认这个，如果其他人认为他对作品享有权利的话，那请他出示跟出品人签订的合同，我也认。我也不是当然地否定你对作品享有权利，包括冯小刚和贾云，并不必然地否认他们对其指导的作品享有著作权。但是需要有形式上、外观上的一个东西，比如说与出品人之间的合同，他把这个著作权的财产权利部分让渡给你了，那我也认。但是如果在没有的话，就应该通过统一的司法判决来规范影视作品的署名。现在这个是很混乱的，有很多的判例，有的认出品人，有的认制片人，有的认摄制单位，个别的认导演和编剧。我个人认为现在北京市高院已经开始重视这个问题了。现在它的司法解释里也逐一明确，大家开始注意到影视作品这样一个特殊的作品。我不敢说它一定是法人作品或者是其它类型的作品，它应该是属于投资人的，由他对外承担责任，他应该享有权利。我们应该慢慢地在行政管理的过程中逐步地引导正确的规范的署名。在中国可能有个特殊的情况——因为影视作品的制作是要许可的，它有一系列环节的管制，所以很多投资人并不具有电影摄制的资质，他拿不到广电总局的立项，他可能是通过一个有资质的人去拿，这就导致了一系列行政问题介入到民事的权利划分上面，这个也应该引起管理部门注意的。影视作品的归属问题在国外是没有争议的。而恰恰在中国，这几年非常乱。这也是因为现在的许可费用节节高涨，大家都在争，另一方面就是面临着诉讼，如果被告了，很多人就会放弃这个权利，因为他赔不起或者不想赔。
第二个问题——关于权利主体的审核。国内的权利主体在版权交易中还好一点，我们要注意的是——到底谁是影视作品的真正权利人。现在很大的一个问题是国外的权利主体问题，有两个方面：一方面是真正权利人的确认，这个在版权交易中关注得比较多。国外的权利主体的表述很乱。大的电影公司，像美国的八大不存在这个问题。但独立制片会存在这个问题。另一方面是跟国内的内容审查有关的，就是电影的内容可能不符合中国的电影管理条例或者音像制品管理条例。我们引进的电影也有法律所禁止传播的内容，如果你给了授权，但因为内容有不符合中国的规定而禁止在中国出版和发行的这样的合同，它的效力问题，它在国内能不能得到保护的问题，这个在实践中空白越来越多。还有，我觉得这个版权影视作品的交易里面，权利内容是比较乱的，授权也五花八门，很多合同的表述也不太一致。此外，还有继授权和转授权问题。现在相当多的版权交易并不是从原始著作权人直接到达发行商或者使用人，比如网络上的使用人，复制权的使用人，或者是广播权的使用人。中间经过了层层环节。权利瑕疵的后果，它是版权交易合同里碰到的最重要的一个问题，它跟合同法密切相关。如果说，授权人不是真正的权利人但他授予了这个权利，或者说他是真正的权利人但他不拥有这个权能，他把这个有瑕疵的权利授权给你了，是不是必然导致这种版权交易合同在法律上归于无效，还是获得授权的一方可以申请法院确定这个合同无效或者撤销，这在英美法和大陆法的理解完全不同。在英美法，承认你对权利的保护是缔约的一个基础，因为我信任你的权利没有瑕疵，我才跟你缔约的，我才交付权利金的，如果这个基础不存在了，那么这个合同就必然无效。但在大陆法却不是这样，特别是在国内审理并不必然判合同无效。合同法上，合同无效、可撤销和可解除是不同的法律后果，另外它还涉及到损害赔偿的问题。严重的话会构成欺诈，还是仅仅是一般的缔约过失，这是版权交易中我们一定要顾及的问题。另外一个，发生了这种权利瑕疵，就必然涉及到真正的权利人会主张权利，那现在对侵权责任的承担的理解也是非常不一致的由于时间关系我就不展开讲。
另外一个问题就是著作权法第41条的问题。这是我真实处理的一个案子，41条里讲到被许可人取得著作权人、表演者的许可，但没有取得录音录像制作者的许可，构成对该录音录像制作者的侵犯。其真实的意思是，制作人要取得录音录像制作者的许可，并同时取得著作权人的许可才可以复制发行作品，才不构成侵权。但是倒过来，取得了著作权人的许可，但著作权人交付的介质是他交给别人进行录音录制的，在这种情况下，那个录音录音制作者能不能去起诉那个著作权人授权另外一方使用这个作品？我取得了著作权人的许可，但是我没有同时取得录音录像制作者的许可，我使用作品，我侵不侵权？这是我前年代理的一个案子，就是郭德纲德云社的那个案例，这个争议非常大。双方都请了专家论证，一边的专家认为，这么推是可以的，你取得了著作权人的许可，但没有取得录音录像制作者的许可，是不侵权的。另一方的观点则说这就是侵权的。这个问题归纳起来就是著作权人、表演权人、邻接权人的权利有没有一定的顺序，有没有谁控制谁的一个问题。这个问题实际中很多是出在这个转授权上的，一个是转授权居多，另一个是多次转授权的合法性。这就涉及到对著作权管理条例第24条的理解，“除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。”这个在实践中也是发生纠纷比较多的一个部分。另外，我列举一下版权贸易中常见的问题：一个是授权内容混乱，权利交叉，内涵和外延的边界不清晰，所以很多当事人还很有创造性地创造了一个权利，如“制作权”、“传播权”、“网络放映权”。所以现在我对我们客户的建议是很清晰的：一是用法律规定的权利；二是直接约定作品使用方式，因为著作权的权利体系是控制行为的，那我们不如把行为描述清楚，这样免得引起争议。这是在影视作品使用过程中比较常见的一些问题，谢谢大家！
曲三强：非常感谢这个分论坛给我发言的机会，另外也对主持人表示感谢。我今天发言的主题主要是关于影视作品的法律关系。在此之前，我想就前几位发言人的内容说一些我自己的感触。影视作品应该是在所有著作权领域当中最复杂的一个问题，因为它集合了著作权制度很多的内容，包括基本理论的一些交叉和法律关系的一些杂陈，全都集中在影视作品著作权问题上。我有一个体会，就是研究著作权的人把影视作品的著作权关系研究清楚了，那么著作权当中的一些问题应该说也都得到解决了。另外就是影视作品当中还涉及到大量的著作权和邻接权。他们之间的权利交叉，这个问题刚才张今教授她提到了一个观点，就是现代的版权制度已经开始从以著作权为中心向以传播权为中心转移。这样的一个变化发展过程大家也都有目共睹。我想大家也都确立了在社会发展过程中这种变化过程是一个客观的存在，但是就主观的价值评判来说，我们该怎样看待这个过程？有时候我们好像老是觉得人心不古，面对法律功利主义取代理性主义，这样的一个变化过程好像是和我们的人性和我们最初创立著作权制度的初衷有一点背道而驰，甚至是渐行渐远。面对这样的一个发展过程，我们究竟应该把持怎么样的立场？到底是把这种过程看成是著作权的一种进化，还是著作权制度的一种异化。这里面涉及到价值评判的一个问题。有时候法律制度的产生和一定的现实生活，特别是社会物质生活方式是紧紧联系在一起的。就像当初卢梭提出这个理论来，当初人类社会的设立是因为公民有这个需要，社会经济发展到一定程度了，我们需要选出社会的一个守夜人来帮助我们管理社会，提高社会的运行效率，减少社会运行的成本。但是如果说这个守夜人反过来变成骑在人们头上作威作福的专制者，那跟我们当初建立政府时的那个想法就完全背道而驰了。这个过程就不能说是一种进化，而是一种异化。同样的一种过程，在著作权制度中，著作权制度最初设立的时候我们究竟是为了什么？无非是保护创作者的创造性劳动，而现在这个制度离这个初衷应该说是渐行渐远的，甚至是走到了它的反面。从这个保护著作权为中心到保护传播者为中心，这个变化不仅仅是一个社会事务的发展变化过程，更重要的是一个深层次的理论依据的带有质变的变化过程，面对这样的一个变化过程，我们到底应该采取怎么样的一个态度？是让它继续发展下去？还是凭借我们的价值力量或者是制度力量来把握它的方向，避免负面的东西？这可能是我们研究著作权的人需要考虑的一个问题。
我把影视作品的法律关系梳理出四个法律关系来：第一个是影视作品作者与著作权人的关系；第二个是影视作品和基础作品的关系；第三个是整体影视作品与可以单独使用的作品之间的法律关系；第四个就是影视作品与后续演绎作品的法律关系。
首先第一个关系就是影视作品作者与著作权人的法律关系。就这个法律关系来说，第一点就是影视作品作者与影视作品著作权人分属不同的法律概念。与其他文学艺术作品不同，影视作品的作者与著作权人表现为特殊的法律关系。在通常情况下，著作权法推定“创作作品的公民是作者”，“著作权属于作者，而法律另有规定者除外”。而在影视作品的场合，著作权法推定“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。显而易见，著作权法是将影视作品作为一类特殊的文学艺术作品看待的，并将其著作权的归属列入到“法律另有规定者”的范畴。一般说来，“影视作品的著作权人”的外延比“影视作品作者”的外延要大。根据著作权法的要求，凡是符合“影视作品作者”资格条件的人，都可以成为影视作品作者，如制片人或总导演、导演、摄影导演、美术导演、录音导演、剪接师等。而著作权法对“影视作品作者”的基本要求就是，他们必须是对影视作品的创作具有创造性贡献的自然人。如果只是在影视作品的创作过程中从事事务性工作的人员，则不能被视为作者；不仅如此，在影视摄制之外独立形成的作品的创作者也不能被视为影视作品的作者。第二点就是影视作品作者是实际参与创作活动的自然人。这个问题我就不展开了，如果一部影视作品的策划、摄影、剪辑、录音均是由一人完成的，那么该人就是该部影视的创作者。制片人在确定影视作品的题材，选定编剧、导演、演员和剪辑等人员等方面居于主导地位，其为影视作品的创作人这是毫无疑义的。导演被喻为“用摄影机写作的人”，对于影视作品的创作而言，导演的作用不可或缺。在影视作品的创作过程中，导演居于核心地位，除了要做许多事务性的工作以外外，还须承担艺术和技术方面的指导工作。第三个点，影视作品的著作权人由法律推定而来。2001年《著作权法》第15条第1款规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。这样一种制度安排，主要是考虑到影视作品不同于其他文学艺术作品的许多特点，是符合国际惯例的一种立法选择，理由也比较充分，主要有三点：第一，避免了确定影视作者身份的麻烦；其次，有利于影视作品的传播和市场化利用；第三，当侵权发生时，可以防止出现多重索赔和无休止的诉讼。事实上，为了克服影视作品著作权归属问题上的困难，即使是固执地坚持著作权二元论的欧陆国家，如法国，也都在其立法中普遍规定了“推定转让”制度。推定转让制度就是要求作者将影视作品的著作权或必要使用权让渡给制片人。需要指出的是，由法律直接规定影视作品著作权的归属，是否意味着制片者拥有了包括经济权利和精神权利在内的全部著作权？答案显然是否定的，因为对影视作品的创作人而言，至少他们还保留着署名权。在影视作品条件下，著作权人除了拥有全部经济权利以外，还拥有包括发表权、修改权和保护作品完整权在内的精神权利，应该说著作权法对影视作品著作权归属的规定还是非常明确的。当影视作品是由一人独立完成时，当然这种情况不多见，其著作权归属于完成该作品的创作者。如果影视作品是由数人合作完成的，则其著作权由各创作者共同享有。如果各创作者就具体著作权之应有部分约定不明时，则推定为共同拥有。不过，在现实生活中，影视作品通常都是由制片公司召集人员进行拍摄的，因此，其著作权也就相应的归制片公司所有。然而，如果一部影视作品是由第三人出资而委托制片公司摄制的，而且创作者和投资者之间并未就著作权的归属作出明确约定，在这种情况下，虽然创作者仍是由制片公司召集从事影视创作的人员，但是，由于是由第三人出资，因此，著作权应归属该第三人所有。对于创作者权利的制度分配，一般会根据作品性质和种类的不同而有所区别。与其他文学作品相比，影视作品具有很大的特殊性。影视作品并非如小说作者那样可以凭借一己之力就能完成，在多数情况下，需要具备相当的条件才能完成。总而言之，在如何对待影视作品著作权归属的问题上，现行法律制度的倾向性是非常明显的：一是在没有对影视作品著作权作出保留约定的情况下，推定由影视制片人享受制度上谋取利益的权利；二是以影视作品著作权归属电影制片人为前提，通过契约的形式解决影视作品著作权的归属和使用。从制度设计的角度将影视作品的经济权利统一划归给制片人所有，这样的原则符合世界各国的立法现状。而且，在这样的制度前提下，影视创作者还完全可以借助合同方式来谋求自己经济利益的保障。这个法律关系我就把第一个给大家做一个介绍，其实更精彩的部分是后面两个关系上，欲知后事如何，且听下回分解，谢谢大家，谢谢主持人！
孙国瑞：看上去好像时间很充足，但现在发现还是有点紧张，我就不做总结了，先让下一位发言人发言，下一位发言人是胡开忠教授，大家欢迎。
胡开忠：尊敬的各位学者，非常高兴今天有这样一个跟大家交流的机会。虽然我谈的题目是广播组织权完善的问题，但是今天与会的有广电总局的领导，再谈这个好像有点不妥。今天我的想法可能有点粗浅，希望得到大家的指点。为什么要谈广播组织权的保护问题，因为在我们的学术研究上，大家以前考虑广播影视问题，主要是研究广播影视作品的著作权问题，比如电影作品电视作品做下来之后如何通过著作权法来保护的问题，但是真正的对广播电台电视台的保护问题，在国际国内学界和实务界的人讨论的很少，在很多问题上大家的争议非常大。所以，尽管国家知识产权战略里明确提到把广播组织的利益保护问题作为知识产权战略的一个组成部分，实际上这个问题非常复杂，在国际上从1997年开始，世界知识产权组织一直在考虑怎么完善网络环境下网络著作权的保护问题，并且提出了一个草案。但是十多年过去了，世界知识产权组织保护知识产权公约一直制定不出来，主要是这个问题国际上争议非常大。所以这个问题相当于我们数学上的哥德巴赫猜想，谁能把它研究出来，他的地位就相当于我们的陈景润数学家。这个问题很复杂，我的论文写的抽象一些，今天讲的时候会尽力具体一点。
第一个部分我想谈一下完善广播组织权制度的意义。对这个问题，我从三个方面来谈：第一个方面，完善广播组织权制度是实施国家知识产权战略的一个重要举措。大家知道我们最近制定了国家知识产权战略纲要，在纲要里就提出要建设创新型国家。广播影视行业的发展问题就作为纲要的一个重要组成部分，随意保护好广播组织权就可以促进行业发展和国家知识产权战略纲要实施。第二个方面，完善广播组织权制度有利于提升广播影视业的核心竞争力，促进文化产业的发展。目前，广播影视业是我国最具规模最有潜力的文化产业，在全球遇到的金融危机中，很多行业都倒下了，广播影视业不但增长速度没有减少，而且增长速度越来越快。但是我们的广播影视业的发展跟国外相比还是有差距的，比如在国外我们可以很轻松的看到CNNC和BBC这样的国际广播电台，而我国包括中央电视台的一些电视节目在国外放的还是很少，广告收入和媒介影响与国外这些巨头相比还是有差距的。所以只能通过权利的保护来激励广播影视业的发展，才能够促进产业的核心竞争力。第三个方面，完善广播组织权制度是适应国际规则的要求。具体的网络环境下广播节目盗版更加猖獗，国际组织在制定公约来保护广播组织权。这个问题提出以后，整个国际社会都在讨论。如果将来这个公约通过了，很多外国的传媒企业要求我们国家以国际公约的标准来保护他们的利益，那么就可能对我们国家提出非常迫切的要求，相对于中国政府的立场应该怎么去修订，广播影视企业应当如何适应环境的发展，这是一个很重要的问题。这涉及到企业的一些尖端问题和深层问题，所以是非常值得关注的。
第二个部分，完善广播组织权制度的原则。这个原则问题实际上是指我们在完善广播组织权制度的时候应当遵循哪些思路。这样的一些思路也是我国政府代表在参加世界知识产权组织会议过程中一直思考的问题。把这些思路明确了，才能解决好广播组织权的完善问题。广播组织权的完善问题既涉及到广播电台、电视台的利益，也涉及到我国13亿社会公众的利益。因此在完善这个制度的时候，应当考虑这样几个方面：第一个方面，要保护广播组织正当利益的原则。以前我们在知识产权法实施修订过程中，我们主要关注于著作权法的修订问题，关注于著作权人的保护问题，对于广播组织权利益的保护问题，大家考虑的不是太多。实际生活中遇到的一些问题往往都是通过影视作品的著作权的保护问题来解决的，真正利用著作权法的广播组织利益保护和邻接权条款的规定很少，所以我们要注意这些问题。实际上广播组织和作者是一样的，特别是他们在作品的传播过程中是付出了劳动的。比如北京电视台在北京奥运会和世界杯转播期间花了十几亿来购买转播权，如果对广播电台这样的一些利益不进行保护的话，以后我们就不可能看到这么精彩的节目了。所以保护广播组织的利益就是对它的劳动和投资的尊重，也可以激励广播组织来传播更好的节目，同时也可以促进我国文化产业的发展。第二个方面，在保护广播组织利益的同时要兼顾到社会公众信息获取的权利。广播电视是我们国家最重要的媒体。在西北这个偏远地区，可能看书看报的很少，但都是通过收看或者收听广播电台电视台来了解文化知识的。所以广播电视是公众了解文化知识的一个最重要的媒体。世界人权宣言提出了这样一个规定，就是说每个人都有权利发表他的主张，而且有权利从社会上获取一定的信息来发展科技和文化。在这种情况下对于公众获取信息的权利，我们应当给予保护。第三个方面，要兼顾广播组织和社会公众利益的原则。广播组织它就是一个信息的传播者，如果对信息传播者的权利保护太强的话，可能会影响社会公众获取信息的利益，但如果不保护传播者的利益，公众就更得不到信息了。所以我们在处理这两个利益的时候，要把制度设计好，平衡这两个利益。那么怎么来平衡呢？一方面通过广播组织权来保护广播组织的正当利益，另一方面通过合理使用使公众获得合理的信息。第四个方面，要尊重我国国情和保护我国利益的原则。大家在讨论广播组织权利的时候一定要注意到中国国情。因为外国的很多电台，它都是商业性的，所以在收费上没有什么太大的问题。但是中国很多电台，像中国教育台、中国新闻台，还有很多电台电视台都是为公众服务的公益性组织。如果完全盗版外国的模式，电台电视台都向版权人支付很高的费用，就是完全没有考虑到中国的国情。我们一方面要考虑到国际的环境，另一方面也应该把中国的电台电视台的现状了解清楚，看看哪些地方应该收费，哪些地方应该少收费。像广播电台电视台使用录音制品的办法，制定出来之后著作权人很不满意，广播组织也不满意，其中很重要的一个问题就是它没有正确地对广播电台电视台的公益性性质加以认识，把它作为国际上的商业组织是不太合适的，所以我们在处理这样的问题时要兼顾好这样的一些利益，谢谢大家！
孙国瑞：报告很精彩，但是我们要守时，本来我准备了一个20分钟的发言，现在我讲两分钟。咱们看咱们这个主题——传播者的权利传播者的义务。这个主题的理论问题和实践问题都很多，实际上是理论问题多，实践问题更多。涉及到管理，很多管理问题涉及到我们国家的政治体制问题，还有其他一些问题，不太好说。比如影视作品拍摄者的资质问题，这个意识形态是很严肃的，所以国外的制度不一样。对于学者来讲，讲著作权法法条的时候，表面上我觉得我理解了，但我跟实务界一接触就发现这个问题真搞不明白。比如说制片人、出品人、策划人，刚刚汪律师谈到了摄制单位、导演和编剧，这个问题复杂的不得了。影视作品在创作过程中究竟是导演决定制还是编剧决定制呢，有好的剧本没有好导演不行，小说很好编成剧本不行，这都是很现实的问题。影视作品创作出来之后，所谓的院线制和档期，还有相应的影视界的传播问题，这个要是不明白的话可以去查法律。现在这么多传播的问题，电影集体管理组织也出来了，到2010年12月，音著协音像协收取了1.2亿的版权费用，但是给权利人的连0.5亿都不到，剩下的钱哪里去了？中间环节都给磨蚀掉了？权利人非常生气！
冯震宇：我讲的非常简单，尊重大家的休息权，所以我现在宣布，散会！
自由讨论阶段
武汉大学宁立志：各位嘉宾，我们今天下午的分论坛三进入到第二个阶段。我是武汉大学宁立志，我和丛立先主持这一段的讨论。下面进入自由发言阶段。
华南理工大学：我针对上午的主题和今天分会场的主题回应一下——关于著作权的保护。上午郭先生的发言给我一些启示，他谈到现在作品运用的商业模式发生了很大的变化。这个变化的一个结果就是使作品被大量使用，被大量使用是因为很多作品都在网上挂着，下载更方便了，而且使用方式发生变化，便利使用人的使用。这种技术的发展，商业模式的运用其实也在发生着一个权利领域的变化。这个变化就是原来我们更重视征得权利人的同意，现在保护权利人的利益我们也有另一个判断，我们要鼓励作品传播，相应地权利人的利益也得到了体现。这样的一个商业模式就是由征得权利人的同意到鼓励作品的传播。那如何实现著作权人的利益?我认为还是要通过集体管理组织。当然，集体管理组织一般情况下是征得权利人同意而管理会员的作品。现在有一种模式是延伸管理，比如得到国家的授权可以管理非会员的作品。这样虽然没有得到权利人的授权，但它得到了国家的授权，它就可以去跟权利人签协议，这就有利于作品的传播。那如何实现权利人利益就是另外一个问题了。集体管理组织应如何去设计它的模式，保证权利人利益的实现。
回应一下第41条的理解，征得作者的同意，就是作者在行使著作权；征得录音录音制作者的同意，是他们在行使邻接权，这是两个不同的权利。因此应同时征得他们的同意，没有征得著作权人的同意，就侵犯了他的著作权；没有征得录音录像制作者的权利，就侵犯了他的邻接权。我觉得是都构成侵权，只是权利基础不一样。
关于影视作品，我国著作权法上的规定是影视作品的著作权属于制片人，这是基本规定。其实这个规定在立法上还是有欠缺的。因为我们国家的体系中，权利界定的基础是不一样的。我国的权利体系沿用了英美法系的权利理论，而大陆法系更强调精神权利和人的创作。所以说，英美法的理论基础导致了法人理论在我国法律体系里的体现，这其实是很别扭的。所以我觉得曲老师讲的是有道理的。我看了一些大陆法系国家的规定，它规定导演也是享有著作权的。是不是要扭转这样的一个理论基础，更强调自然人的一个创造能力。他可以把自己的权利通过合同或其他方式进行转让，制片人才能获得著作权。
汪涌：这个问题有个不经济的做法，就是著作权人把权利授予了录音录像制作者，再授予一个人，那提交介质的时候，就不能使用另一个录音录像制作者制作的介质。所有的著作权都会面临这样一个问题，当他要授予著作权给另外一个人使用的时候，像郭德纲案，法官在法庭上问他，如果想避免侵权就是让郭德纲再表演一次，然后再录制一次，这个是有问题的。著作权人和邻接权人都会有这个问题。像美国的电影协会，授权的时候给的介质都是别人录制的，但从来没有说侵犯了录音录像制作者的权利。这个在专家里是很重要的两类观点，有专家就认为这个问题是不能倒过来的，著作权人授权时使用录音录像制作者的介质实际上是不侵权的。这实际上是有个激励合理性的问题，这是一个回应。
另一个回应就是刚刚讲的影视作品著作权的问题，一个是大陆法系和英美法系确实有不同的理解，英美法系认为创作者是著作权人，简单的讲就是生孩子的妇女是孩子的妈妈。但是英美法系有个例外，就是承认没有生育能力的女人也是可以做母亲的，15条就是这样一个设计。其实它就是引用了美国法里的一个制度，叫雇佣作品制度。我们抄了这样一段话，但我们没把整个理论体系引进来，这个制度就有这么一个问题在里面。实际上对11、12、13、14、16条对法人作品和特殊职务作品，在逻辑上是有问题的。首先我们这个著作权法是个杂烩，它又想兼顾到英美法的规定，又想借鉴大陆法的一些规定，结果两个在杂糅的时候，出现了一个问题。如果想把这个问题很好的解决，在大陆法系，就是有个制度叫法人作品，它就是体现法人意志由法人承担责任的一个作品，这是可以解释的。但我们又想借鉴英美法的制度，比如15条，两个条文出现了冲突，现在才会有很多人来主张（权利）。但实际上影视作品的权利归属，无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，都承认对影视作品的著作权归属要有特殊的制度安排。首先它属于工业版权，需要大量的投资。其实电影并未体现或者是不完全体现导演的意志。投资人是要在电影中体现它的价值观的，它找导演的时候是要看导演能不能在电影里用技术手段来真实地反映它的价值观。所以它是很典型的一个法人作品。而且法人对它的发行过程中出现的任何民事责任承担责任，其实是很容易解释的，是我们自己把它搞乱了，搞乱了之后我们能不能再立一个新的东西出来。我们是不是有很好的一个制度创新的东西，立一个新的体系，比国外的要好，我不敢说，我觉得有些弄清楚的东西就不要再讨论了，归根结底就是你去借鉴英美法的制度还是借鉴大陆法的制度，你把它杂糅在一起，可能成功也可能不成功。
孙国瑞：学者和实务界经常是这样一种情况，学者对实务界通常是不太了解，只是从理论、法条出发，实务界的人可能就会说你这叫自说自话，或者是各说各话。实务界说他们自己的道理，学者说他们的道理。我们早就强调理论和实务相结合，学法律的人如果不去接触一点实务的话，只是纸上谈兵，讲起课来也是索然无味。现在高校里越来越重视科研了，学者很难有时间深入实际。比如说现在影视作品著作权人是制片人，法律就是这么规定的，制片人是做什么的，制片人与出品人与策划人有什么区别，为什么制片人是著作权人？我觉得我们还是要对电影作品的创作和传播过程中的实际问题有更多了解，才能从法律角度理解它，才能去找法律的毛病。比如著作财产权的罗列，这个罗列永远无尽头，科技的发展会带来新的传播方式，不断有新的权利。
丛立先：郑老师不断的提到法人作品是法人视为作者的一种情况，但是今天我很欣喜的看到一些80后的研究人员很系统的把这个问题写成了研究成果，不管理论上站不站得住脚，但是是为了解决一个实际问题。
何平：刚刚谈到的问题，我把它分为两个层次。一个是国内，国内有立法上的单一标准，就是制片人是唯一的版权人。但是司法中，法院做判决的时候又判给了各种各样的人。而在实际生活中，消费者选择看电影的时候是会看导演是谁的。所以说，导演其实是有非常高的独创性的劳动在里面的，他有他非常个性的选择和判断，而且许多消费者就是冲着这个个性去买票观看的。所以实际生活中，我们并不是看它的制片人是谁我们才去看这个电影，我觉得这个立法的规定是否太过于强硬了。像司法中提到的多标准，是适用法律上有错误吗？是他们不知道法律吗？不是的，他们可能更想有多一点的合乎人性的地方。回到国外层面上，比如法国它一直都是主张“二元模式”的，就是导演、制片人都可以作为版权人。我们为什么一定要说英美法系或者大陆法系的都是好的？我们经常谈国情，那为什么我们不立足于自己的国情制定一套不一样的规则？所谓的国际接轨就是要与国际保持一致吗？不能特别崇尚外国的一些东西，要有自己的思考。埃及的教授告诉我，在埃及导演、制片人、演员都是版权人，其中一些人可以通过合同来放弃版权，以此来解决权利冲突的问题，这又是不一样的一种模式。我觉得我们可以借鉴这样一种模式。立法上的规定也许需要我们改进，更加地合乎理性、合乎人性，也许是二元的或者是其他的，或者是我们国家独有的。
孙国瑞：权利的归属是著作权最基本的一个核心，只有确定了才能主张权利才会有后续的发展。但是如何决定权利归属，争议是很大的。就台湾的规定来讲，其实有两种，一种是受聘著作，一个是受雇著作。电视公司拍电视剧，演员和电视台签基本演员约。有了受聘著作之后，如果没有规定归属于受雇人，其中人格权属于受雇人，财产权归法人。在权利的划分上是用人格权和财产权来划分，关键还在于你有没有一个契约的约定，大部分的文创产业其实都有。出资人是受聘著作，台湾的规定和美国的一样，签约就很清楚是归属谁的，没有签约的话，按照台湾的规定是属于受聘人，但现在不签约的情况很少。好的规范制度有助于行业的架构和发展，文化创意问题的著作权归属是核心中的核心。我想问一下汪律师，你刚刚发言中提到的关于著作权法第41条的理解中，要征得权利人的同意有一个次序问题吗？
汪涌：音像制品的被摄制人要发行音像制品的话，除了要取得录音录像制作者的同意，还要取得著作权人的许可。在实践中会出现另外一种情况，就是被许可去发行音像制品的人先取得了著作权人的许可，但著作权人交付的是已经许可给别人录制的那个客体的权利，这个时候他如果没有征得录音录像制作者的许可，他构不构成侵权？这其实就是个著作权和邻接权的冲突问题。我们实践中已经有这个诉讼了，专家意见也很不一致。
孙国瑞：这是大陆比较特殊的情况，实际上在国外这个权利归属一定是归属于同一人。
汪涌：我国著作权的归属问题里面还有一个问题比这个还要严重。我们是两元的权利体系，英美法系不存在这个问题。如果把法人作品放在我们两元的权利体系中，会出现一个后果，比如我写不了博士论文，就跟一个人签订委托创作合同，我能不能拿受托人的创作作品去答辩，这个人身权能不能转让。在二元体系下用雇佣作品是解释不了我们的二元论的，所以著作权11、12、13、14、15条的问题在于我们借鉴了两个法系，但是没有融合好，这是我们的困境。如果人身权按照别的法律没有转让，所谓约定权利只能约定财产权，在原始取得的情况下只能用另外一个法律去解释它，因为你是要视他为作者，而不是从导演和编剧那里受让的权利。我们要坚持二元体系的话，就要在涉及委托创作、法人创作的问题上，要有明显的倾向，这是著作权法修订中必须要弄清楚的一个问题。
嘉宾：第一个，关于电影作品的著作权人到底是制片人还是创作者，我个人是倾向于制片人的，尽管理论上有所争议。因为现在的社会是一个经济社会。另一个就是我们可以从另外的视角来看待这个问题。因为现在承认数据库的保护的，我是赞同的。伯尔尼公约有电影作品的规定，但惟独没有提到电影作品的归属，就是因为理论上有争议。第二个问题，刚刚汪律师提到的美国通过电影去宣扬主旋律和国家形象，我个人也持这样的一个观点，而且我的观点是说文化产品的传播不仅在经济，更重要的在文化软实力上。我们在纽约广场播放的国家形象宣传片，其实这种形象宣传还不如一部电影能更好地进行国家软实力的推广。这个与文化创意产业的创造有关，但其他方面要提供手段促进这个成果，促进文化软实力的影响。
顾敏康：在探讨电影作品的问题时，我真切地感觉到了一个问题——怎么去借鉴？是杂糅还是创建我们的特色？在国外，人身权和财产权都是一种自然权，因此不能放弃。我们的著作权法在立法理念上就出现了把人格权和财产权分割的问题。第17条实际上是认为法人作品可以转让，但我认为这不是一种转让。因为在制定合同的时候，根本就没有作品，所以它是一种原始的取得。我们在法律中规定了哪些权利是可以转让的哪些权利不可以放弃的。比如我论文中写的发表权可以转让但不可以放弃，修改权可以转让但不能被放弃，作品的完整权是无法转让和放弃的，署名权可以转让和放弃。我们应该开阔思路，重新检视， 是以著作权法为重点还是以合同法为重点。
孙国瑞：我想请来自香港的顾敏康教授来介绍一些香港的立法，让我们借鉴和学习。
汪涌：权利瑕疵担保义务的问题，在英美法里面，合同一定会被宣告无效，因为缔结合同的基础就是我信任你的权利没有瑕疵，基础不存在了合同就无效了。因为我们长期受大陆法系的影响，在合同法里面又有一个可撤销的条款，这个跟无效是完全不同的概念，
嘉宾：合同法的解释说原则上这个合同是有效的，现在司法和立法上出现了一个紊乱。
阳贤文：著作权的归属问题从经济学的角度来讲，著作权规定的背景问题要加以考虑。而且在实践中，法官对相关的案例进行审查，必须把无效和解除分开，不然的话就会导致合同履行的不稳定。
唐昭红：超级女声里面的演员的著作权有没有人考虑它的归属，因为根据合同约定，她十年之内的作品都是要给经纪公司的。
丛立先：我倒觉得这个跟NBA的情况很像。NBA联盟和球员都要签约的。你所说的超级女声是个小栏目。比如中央电视台的春节联欢晚会，它和表演者也都是要签版权协议的。就好像是一个合作作品，每个作者都能单独使用单独的部分，这个就既符合我国著作权法的规定，也符合合同法的规定。建议这些问题都用合同的方式解决，没有合同再去考虑著作权法。
阳贤文：中国的经济模式越来越像美国靠拢。
王杰：刚刚唐老师提到的问题，其实中间是一个著作权买断合同。因为我们签订著作权许可合同都是针对特定的作品，或者说是针对一个已经创作的作品，或者未来创作的特定的作品。而超级女生和湖南电视台签的合同是未来十年内创作的作品都归湖南电视台所有，这个作品是不特定的。我们国家是没有法律明确规定，但这个在大陆法系是禁止的，这涉及到人格权的侵害。
唐昭红：无论是创作作品还是表演者形象，未来由于技术发展所导致的复制权、传播权的扩张全部都归投资方是否合理？是否违反基本原则？其实就是著作权能否卖绝？我觉得创作者有时候是特别弱小的，我们在法律中要关注这个问题。
魏森：我要说的是作者对他的作品的排他使用权的问题。比如关于旭日阳刚演唱的“春天里”的纠纷，不仅是汪峰要提起诉讼，还有十三位北京的词曲作者也要起诉。我们应该考虑在这样一个问题，作者是否对他的作品享有排他性的使用权？大家似乎觉得作者对他的作品享有权利是天经地义的，但我们要问一问为什么。比如汪峰在旭日阳刚成名后阻止他们演唱“春天里”，这不是一个能不能唱的问题，核心在于有没有钱。词曲作者也不是说不让演唱他的歌，而是演出所得到的钱和他们的稿费不平衡。我在论文中就否定了作者的这个排他权，我认为应当赋予作者的不是对使用人的限制权，而是获得报酬的权利。
嘉宾：对于财产权问题著作权法一共列了13项，传播权是其中的一项大权利，有时候它的界限确实不是很明显，而且随着技术的发展越来越模糊了。现在网络和电视的结合，手机也可以上网了，这样的传播途径，从技术角度来分，权利的界限会越来越不清楚。我认为我们不用规定细的划分，有时候权利人在行使权利的时候自己都弄不清楚，所以做宽泛的规定比较合理。在修订著作权法的时候可以简化这种权利，我认为只要通过一种传播渠道就是在行使传播权，这种分类更为简单化，更有利于作品的传播。
录音整理：樊思思 曹晓慧