2015’南湖论坛第二分论坛2－1 2015年4月18日下午的讨论分为两节。第一节的主题发言由深圳大学李扬教授主持。郑友德教授对与会嘉宾和听众表示了热烈的欢迎。之后，中国政法大学冯晓青教授、西南政法大学邓宏光教授、美国路易斯维尔大学教授Lars Smith、郑州大学张德芬教授、华东政法大学知识产权学院书记兼副院长黄武双教授和中南财经政法大学讲师王小丽五位发言人分别从不同角度作了主题发言。主题发言结束之后，研讨会进入评议阶段，北京工商大学刘筠筠教授对发言人的主题发言进行评议。接下来会议进入自由讨论阶段，主题发言人就与会嘉宾的提问予以精彩的回应，其他与会嘉宾也就发言内容与台下学者进行了进一步交流。
中国政法大学冯晓青教授首先进行会议发言，围绕“我国企业品牌强国战略及其实施策略研究”这一主题，首先简要介绍了企业品牌战略的概念与其与相关概念之间的关系，接着冯教授通过举例论证了跨国公司娴熟地运用品牌战略获取巨额经济利益，相反我国企业因为忽视品牌战略而处于劣势，他指出，“我国极有必要启动培育具有自主知识产权的知名品牌战略，大力实施品牌战略，提高我国企业市场竞争力。”他认为企业品牌战略包含丰富的内容，涉及品牌创造、品牌管理、品牌传播、品牌定位、品牌延伸、品牌创新、品牌保护等。 最后，冯晓青教授重点分析了我国企业品牌战略的实施对策。冯教授提出应从四个方面制定对策，：一、品牌定位策略，企业应当坚持五个原则，具体包括个性化原则、符合企业品牌的核心价值观原则、市场导向原则、简洁明确原则、权变原则；二、企业品牌形象策略，该策略应与企业形象保持高度一致，具有相对稳定性，但同时企业需注重找准品牌个性化内容和特色；三、品牌延伸策略，利用已经确立的品牌，将其推广到其他类别产品或新产品之中；四、品牌国际化策略，该策略涵盖提高整体品牌形象、进行国际商标注册、利用外方品牌，实施贴牌加工、并购海外企业、建立品牌战略联盟这五个方面。
西南政法大学邓宏光教授作了题为“商标授权确权中的利益衡量：以微信案为视角”的会议发言，邓宏光教授以微信案为切入点，探讨了商标授权确权中的利益衡量。邓教授提出了四个问题来启发各位嘉宾的思考：1.申请注册的商标享有何种权利？2.是否“微信”软件因广泛使用而存在“公共利益”？3.“公共利益”的保护是否可通过“不良影响”条款来实现？4.衡量“公共利益”与私利冲突的基准日如何确定？首先，邓教授引用商标法条文说明申请注册的商标享有程序性的商标注册优先权而非商标专有权。接着，针对“微信“软件因广泛使用是否涉及“公共利益”的问题，邓教授认为任何商标在其注册使用时既是商标权人自己的财产，同时也必然涉及到公共利益。随后，邓教授提出了一个新颖的论点，即“标志本身并不会产生不良影响，而只有当标志使用在特定的商品上才可能产生不良影响。”因此，他主张公共利益的保护不可以通过“不良影响”条款来实现。通过参考国外立法以及我国司法实践中的做法，邓宏光教授阐述了他对公共利益与私利相冲突时的看法，表示基准日的确定应当是审查日而非申请日。
美国路易斯维尔大学教授Lars Smith就近年来欧美等发达国家在商标保护中的出现的新问题，以“美国州和联邦对比特币监管（State and Federal Regulation of Bitcoin in the United States）” 从五个方面阐述了比特币，他首先界明了比特币的概念，分析其源头及现在，指出在数字时代，比特币存在于互联网，是虚拟货币，但却可以用于交易。接着，Lars Smith教授讲述了比特币的优点，比特币广受市场欢迎在于其只和互联网、科技有关，与政府等无甚关系。但是，他认为，比特币也需要规则加以规范，并不能游离于任何规则之外。Lars Smith教授对比特币的性质有较深的理解，他深入阐明了比特币并非仅仅只是一个法律问题，同时也涉及知识产权问题。Lars Smith通过举例对美国联邦及州在比特币的使用是否需要许可以及是否需要对其征税等问题一一分析，最后，他主张在国际上比特币的发展前景良好，但是，我们不能忽视知识产权，要处理好比特币与知识产权协调的问题。
郑州大学张德芬教授以“商标使用与商标侵权的判断标准”为题作了会议发言。她首先表达了自己的基本观点“商标使用并不是商标侵权的必要条件。”接着，她从三个方面来论证这一论点。一、商标侵权中的使用既有商标性的使用，也有非商标性的使用；二、没有经过许可的商标使用既有商标侵权的情形，也有不构成商标侵权的情况；三、不作为商标使用既有直接侵权的情况也有间接侵权的情况。张德芬教授引用我国商标法57条、65条等条款阐明了上述观点，并指出双重相同使用标准并非绝对侵权，TRIPS第16条第1款明确规定了双重相同是推定混淆。
黄武双教授的主题发言主题为“商标申请人与在后使用人利益的冲突与权衡”。他首先简要介绍了商标法的在先原则——“先申请主义”和“先使用主义”。他指出两大法系的商标法在先原则的差别正在逐渐缩小，并没有实质差别。接着，黄武双教授通过评析“微信”案，提出了解决商标申请的延迟公开问题等建议。他认为，民法中不构成侵权有两个事由，一是善意取得权利，二是违法性阻却的抗辩事由。由于山东创博公司于2010年注册了“微信”商标，但是1年以后才予以公开。因此对于被告来说，注册商标没有公示可以作为其抗辩事由，推定使用者为善意。最后，黄武双教授提出了一个新颖的观点“公共利益与财产无关，能够加以计算确定的财产都只是私益。”  中南财经政法大学讲师王小丽以“立体商标的非功能性认定”为主题作主题发言，她首先提出“立体标识具有显著性会引起那些影响？”接着她指出非功能性原则的政策目标包括维护自由竞争，维护专利、版权制度的完整性。随后，王小丽通过对费列罗案的探讨得出结论：“竞争所需”标准不可取；应适用宽泛的功能性认定标准；针对不同的立体商标适用区分原则，即对实用功能性商标适用“实用优势”标准，美学功能性商标适用“消费者购买动机标准”。接着，她认为对立体商标功能性认定应当把握从宽与区分原则。最后，王小丽对“竞争所需”标准进行了详细阐述，包括其含义、产生过程与结果，她表示“竞争所需”标准的缺陷是对功能性原则维护自由竞争的政策目标的极端化理解，也是对功能性原则维护在先专利与商标保护之间关系的政策目标的忽视，应绝对排除对实用专利与商标的重合适用。
北京工商大学刘筠筠教授在会议的点评阶段，回顾并总结了各位演讲嘉宾的主要内容，对其中的一些亮点给予了肯定和赞扬，对于争议性问题也给出自己的一些看法。点评结束后，在座的嘉宾和现场的听众进行了热烈的互动交流。
2015’南湖论坛第二分论坛2－2 2015年4月18日下午16时，以“品牌经济与商标制度”为主题的第十二届南湖论坛第二分论坛第二节报告会在南京国际会议大酒店白玉兰厅举行。北京金诚同达律师事务所合伙人史学清律师主持了此次报告会。烟台大学宋红松教授、北京市中论律师事务所合伙人马东晓律师、辽宁对外经贸学院宗艳霞副教授、美国Ladas & Parry知识产权事务所王东芳律师、南京理工大学知识产权学院副院长曾培芳教授和中南财经政法大学彭学龙教授分别作了主题发言。南京大学吕炳斌副教授、中南财经政法大学知识产权研究中心唐昭红副教授作为评议嘉宾参加了此次报告会。 烟台大学宋红松教授聚焦我国国际贸易中的知识产权问题，以“商海迷航”来形容相关问题的复杂性。他首先讲解了知识产权国内法的域外效果及其风险，包括知识产权国内法的地域性、国际贸易的跨境特点、相关知识产权规则的域外效果。宋红松教授认为，由于国际贸易具有跨境的特点，知识产权可能会产生域外效果，这将可能导致国际贸易面临更加复杂和困难的局面。接着，宋红松教授对中国的国际贸易中涉及到的相关知识产权问题如平行进口、贴牌加工出口、货物过境等适用的规则一一分析。最后，宋红松教授提出自由贸易试验区可以为解决或者至少缓解上述问题提供帮助，并探讨了自贸区对相关问题的破解之道，但是，自贸区同样也带来了挑战诸如增加知识产权风险及其复杂性。
随后，北京市中伦律师事务所合伙人马东晓律师以“‘商品化权’应当缓行”为题作了主题报告，从动态系统的角度向与会人员详细地阐述了知识产权的系统概念。他从知识产权的动态概念着手，在分析知识产权综合目的和整体系统的基础上，对知识产权的系统概念做出了明确的定义。他强调，知识产权的系统概念不同于知识产权系统的概念，后者的定义项是知识产权，在定义时应该更加注重它的系统性，这样才有利于知识产权体统科学体系结构的构建，促进知识产权理论系统化最终实现。 辽宁对外经贸学院宗艳霞副教授以“完美（中国）有限公司诉北京窝窝团信息技术有限公司商标侵权案”这一典型案例为切入点，探讨了网络售假者法律责任、网络交易平台服务商责任及网络打假遭遇的瓶颈等问题。宗艳霞副教授提出三问，即“网络售假者需承担何种法律责任？”“网络交易平台服务商是否需要担责？”“网络打假遭遇哪些瓶颈？”随即一一解答了这三个行政执法过程中遭遇的主要困惑症结。为了有效治理类似本案例的网络商标侵权行为，她强调有必要全方位建立和完善现有网络商标侵权行为的治理机制，并具体阐述了从健全部门规章、提升技术手段、创新监管机制、保障行政执法与刑事司法有效衔接等方面构建网络商标侵权行为综合治理机制。
美国Ladas & Parry 知识产权事务所王东芳律师探讨了“手机应用的商标保护”，她指出在手机应用爆炸式增长、越来越受欢迎的今天，不少应用开发商将应用的名字作为品牌和商标，为此，应用的名称讲求显著性。王东芳认为除这类商标方面的问题之外，开发商还需要考虑其他因素，如各个应用平台要求应用开发商上传的应用命名符合平台的规范。接着，王东芳对如何选择应用名称提出了自己的见解，并提出“在决定应用的名称后，要及时注册商标。”针对“手机应用的商标有没有必要去保护”的问题，王东芳认为一是看应用使用的时间长短，二看应用的名称符不符合商标法的原理。最后，王东芳强调，除了商标的考量，开发商还应该认识到各类应用平台会对应用名有额外的要求，所以要提前了解并作出应对，从而与商标注册的要求保持步调一致。
南京理工大学知识产权学院副院长曾培芳教授以“我国商标权例外之检讨”为题，基于对TRIPS协议第17条的比较，提出了自己的真知灼见。TRIPS协议第17条在规定WTO成员承担相应义务的同时，也授予了WTO成员一定的权利。曾培芳教授认为我国应当充分利用TRIPS协议第17条，但我国对商标权例外的规定仍处于空白状态。曾教授对学界主张《商标法》第59条为商标权限制条款提出了质疑，并分析了由于我国立法上的欠缺对司法实践所带来的“解释扩张化”不利影响，为论证这一观点，他以山东宏济堂阿胶有限公司诉山东宏济堂制药集团有限公司一案佐证。在此基础上，曾培芳教授进一步分析了国内商标权例外缺失的可能原因，“这都不足以成为国内商标权例外条款空缺的合理依据。”最后，曾教授表示，商标权例外条款无论是采取概括式说明法还是适用列举式说明法并不重要，只要该种说明方法符合国内实际情况，能够在遵守TRIPS协议第17条前提下，符合TRIPS协议例外条款解释规则的要求从而保证国内商标权例外措施享有充足的活动空间。
中南财经政法大学彭学龙教授以“‘中国制造’视角下的国家形象与企业品牌战略”为主题作了主题发言。他首先指出当今中国制造有三大转变，一是中国制造向中国创造的转变，二是中国速度向中国质量的转变，三是中国产品向中国品牌的转变。接着，他通过具体的数据和详实的例子分析了“中国制造”的光荣与失落，彭学龙教授认为，虽然中国制造业的总产值很高，但是我们应该注意到畸形的产能和产量并不有利于我国的发展，他指出“中国制造”存在着量大而利薄、“中国制造”核心竞争力不强、产品质量、食品安全等问题，使中国制造面临着不少困境。随后，彭学龙教授深入阐明了“中国制造”与国家品牌形象之间的关系，并引用了日本前首相中曾根康弘所言“在国际交往中，索尼是我的左脸，松下是我的右脸。”他表示国家的国际知名度、美誉度时刻影响着其企业在海外的境遇；反之，企业在国际舆论环境中的投射，也是国家形象的重要构成。
彭学龙教授在分析了典型国家的国家品牌形象及“中国制造”承载的国家品牌形象后，对我国国家品牌形象营销提出了独到的见解，他指出“中国的问题在于不会讲故事”，认为我国应当讲“好的故事”来推广国家品牌。最后，彭学龙教授对“中国制造”与企业品牌战略提出了七点建议： 1.结合中华文化和国家形象推广，做好企业营销。（任正非：要进行品牌营销，先做好国家营销。） 2.实现从“中国制造”到“中国智造”的跨越，为建立商标美誉度奠定质量保证。 3.在商标设计和选用上充分考虑市场、语言和法律诸因素，兼顾本土化与国际化。 4.结合市场发展规划，适时在国外注册商标 5.在国外特别是欧美日建立研发中心和制造基地，在产品中添加欧美日元素，提升中外消费者对自身产品的评价。 6.外贸企业经过定牌加工积累资本和技术后，应适时创立自身品牌。 7.做好品牌宣传，树立品牌正面形象。 中南财经政法大学知识产权研究中心唐昭红副教授和南京大学吕炳斌副教授对此次报告会做了总结性评议。唐昭红副教授高度赞誉了本次报告会，对我国商标制度的完善及司法实践具有十分重要的现实意义。吕炳斌副教授在点评中充分肯定了发言人的研究方法和研究态度，并对商标法研究呈现出的繁荣之势表示欣喜，此外他针对每位发言人的主题报告提出了自己的建议。 2015’南湖论坛第二分论坛2－3 2015年4月19日上午八时三十分，第十二届南湖论坛第二分论坛第三节报告会在南京国际大酒店白玉兰厅举行。此次报告会由华东交通大学副教授、知识产权研究所所长肖海，江苏省工商局原局长贺寿山主持。中国知识产权研究会副秘书长马秀山、华东政法大学知识产权学院书记兼副院长黄武双教授、西北大学郑辉教授、厦门大学董慧娟老师和徐升权围绕着分论坛“品牌经济与商标制度”的主题分别作了主题发言。中原工学院知识产权学院院长王肃教授、广东金融学院安雪梅教授作为评议嘉宾参与了此次报告会。
中国知识产权研究会副秘书长马秀山以“美国专利商标政治性与中国传统文化”为题率先主讲。他解读了美国专利与商标两个案例的政治性，并与中国的传统文化相联系，且以经济学的观点诠释这两者的关系。他从《人民日报》报道的“治疗丙肝的新药索非布韦片令美国医改再陷窘境”一文出发，简析了美国专利制度中的法律，并引用制度经济学派代表人物、诺奖得主诺斯“技术设定了经济发展可能达到高度的上限，但它实际上能达到多少，则由制度决定”一言，指出在美国制度环境对专利的影响同样重大。随后，马秀山以“‘朗姆酒战争’的反思”作为美国商标的政治案例，阐述国家如企业一样，不可避免地受政治影响。接着，他通过驳壳枪在德国不受欢迎而在中国却出神入化的案例解读美国工业产权的政治性与中国国情文化的联系。此外，他强调激烈竞争的国际大环境中，我国既要遵守世贸组织的基本原则，又坚持独立性，有效地保护自己的利益。马秀山最后引用经济学中“距较远的两个领域发生跨界联系，则会产生很大的效益”的著名观点，说明了美国专利商标的政治性与中国传统文化的联系。 西北大学郑辉教授以“后发商誉与商标许可使用权人的利益保护”为主题作了报告。郑辉教授从“王老吉”商标案入手，提出后发商誉利益分配及法律保护问题。她简要分析了商誉及其法律特性，指出商誉的法律特性是确定其归属的前提，并提出对于商品的不同来源进行解释的清楚程度应以普通公众的通常认识为标准。接着，郑辉教授界明了商誉与商标的关系，指出商誉可以独立于商标而存在，商誉主要靠侵权法或反不正当竞争法保护在分析世界各国主流立法取向及对商誉来源根本归属的理论的基础之上，郑教授指出对商誉的法律保护，可以独立于商标存在。她从“劳动财产学说”、“许可人与被许可人利益平衡”、“公众信赖利益”等角度出发，追溯后发商誉分配的理论支撑。郑辉教授提出“完全意思自治”、“民法添附制度的借鉴”、“竞争法规则的适用”等多元化方案来应对相关问题。最后，郑辉教授表示，我国法律亟待进一步构建商标使用许可合同引导性条款。
厦门大学知识产权研究院董慧娟老师将目光投放在“爱奇艺诉极路由屏蔽广告”一案，并对比优酷诉金山“猎豹”浏览器等案，指出法院作出判决的依据在于极路由破坏了视频网站正常的商业模式，即违反诚实信用原则及公认的商业道德。董慧娟认为，极路由涉嫌不正当竞争行为一案涉及对爱奇艺等视频网站既有商业模式的冲击、广告屏蔽行为的法律定性等问题，她质疑“相关浏览器广告过滤行为属于‘不正当性’的‘竞争’行为时，缺乏足够的说服力。”接着，董慧娟通过分析美国、德国等国在类似问题上的司法实务经验，她发现美等国在处理网络上无处不在的广告等相关问题时，技术问题交由技术和市场解决。董慧娟指出，在处理类似纠纷中如何判定“不正当”性的核心因素有三，即“‘用户利益’标准”、“是否妨碍市场竞争”、“是否具有其他不正当性或可责难性”。鉴于消费者对网络视频的选择及弹性需求日益增长，董慧娟建议将网络领域的用户选择权等消费者权益纳入立法计划。她表示：“我国应更多地关注用户利益和技术中立等社会公共利益，给予技术多一点空间。”
南京理工大学知识产权学院讲师徐升权以“商标法的绿色责任研究”为题探讨了商标领域的一个新方向。徐升权的发言分为四个方面，包括问题的提出、生态文明社会生态化、法律生态化、知识产权法的生态化。他首先提出商标法与生态问题有何联系？再进一步分析在专利领域里，知识产权的生态化已经为人们所接受，如在哥本哈根联合国气候变化大会中对专利法的绿化问题予以关注并探究。接着，徐东升以“烟草平装”、“旧物回收”等例子说明商标法中典型的绿化问题。针对商标法中规定对侵权物品“没收”或“销毁”，他抛出一个引人深思的观点，即侵权物品有时仅仅是仿冒其他商品，但是它的质量不一定低劣，没收和销毁并不是唯一的处理方法。徐东升建议在商标法立法上可进一步思考，引入环保理念，设置对商标权限制等相关的环境保护条款。最后，徐东升强调，在未来，专利制度有可能不是保护企业技术的最佳制度，商标制度中的商业秘密和品牌制度可能是更好的方向。 中南财经政法大学郭威博士以“论搜索引擎在商标争议案件中的工具性价值”为题作主题发言，他首先提出商标争议案件中的两大关键词是“显著性”和“混淆可能性”，但是混淆性判断主观性较强，导致案件裁判结果难以预测。郭威指出目前是否构成商标混淆性侵权判定的工具主要是依据消费者调查问卷。但据资料统计显示，在美国只有20%的案件采取了消费者调查问卷作为“证据”，但是案件最终判决采信这一证据的却只有7%，在我国这一比例更低，只有1%。随后，郭威提出是否能用一种新的方法代替消费者调查问卷，他主张用“搜索引擎”作为工具来帮助判定“是否足以引起消费者混淆”。郭威通过搜索引擎显示的“盲公饼”结果说明“盲公饼”已成为通用名称，同时以“诸葛亮酒”和“诸葛酿”这两个商标为例论证搜索引擎在商标侵权判定时的工具性价值。郭威认为由于法官个人的认知有局限性，因此在商标争议案件中搜索引擎可以作为判定侵权判定与否的一种较好的辅助手段。  中原工学院知识产权学院院长王肃教授、广东金融学院安雪梅教授对此次报告会做了总结性评议。王肃教授高度肯定了发言人的研究水平与治学精神，同时针对每个发言人的主题一一点评并提出了自己的质疑。安雪梅教授在点评中指出第三节的主题发言形成了一个生态链，从权益入手，到文化落地。江苏省工商局原局长贺寿山在报告会最后做了总结性发言。他首先对受邀参与南湖论坛这个顶级学术平台表示感谢，并总结了五位发言人的主题报告肯定发言人多角度解读了商标法制度及司法实践中存在的问题，并从实务工作者的角度作了精辟的点评。
至此，2015’知识产权南湖论坛——“知识产权强国建设”国际研讨会第二分论坛在与会嘉宾及学者的热烈掌声中落下了帷幕。 通讯员：李梦蝶 来源：中国知识产权研究网 |
