2015年12月12日，湖北省知识产权研究会 • 湖北省法学会知识产权法学研究会2015年会暨学术研讨会在中南财经政法大学文泓楼一楼报告厅圆满举行,会议分为主题报告、工作研讨和学术研讨三个阶段。

 

 

　　学术研讨阶段由中南财经政法大学知识产权研究中心肖志远副教授和何华副教授担任主持人。北京大学法学院教授杨明、中国人民大学法学院万勇教授、清华大学法学院助理教授蒋舸，西北政法大学焦和平副教授，北京金诚同达律师事务所汪涌律师、北京交通大学法学院副教授陈明涛，腾讯研究院副秘书长张钦坤、北京天达共和（武汉）律师事务所杨斌律师、湖北今天律师事务所张子阳律师分别发表了演讲。

 

 

北京大学法学院教授杨明

 

　　北京大学法学院教授杨明的演讲主题是《互联网产业反垄断的延伸思考》，传统视野下企业并购的经济现象和如今的聚合型经济形态在本质上是相同的，但却是两种不同的竞争形态，聚合型经济形态和互联网产业本身的特点有密切关系，互联网产业是典型的双面市场，其特点是两个或两个以上的消费群体，群体之间存在关联性。在互联网技术推动下，以知识产权为核心竞争力的产业其规模显著迸发，聚合性效应愈发增强，而商业模式呈现的规模化趋势越来越明显。

 

　　我们应该如何对待互联网企业的规模性效益和聚合性经济。在互联网产业中企业之间竞争的核心问题当然还是定价，价格法规制和反垄断法规制是两个不同的问题，价格法规制是对企业定价能力的约束，是一种事前调整，它的发生是由国家认为有必要进行市场引导的结果，而反垄断规制是对定价行为的事后调整，对市场壁垒行为的矫正，要区分两种定价行为，一种是根据市场的差别性定价，一种是歧视性定价，是否需要用《反垄断法》考虑两点:第一，出发点要坚持效率影响；第二，坚持市场影响的行为分析。对于市场影响方面的分析，学术界已经相对比较成熟的理论，当然互联网产业是个比较复杂的问题，什么是同质产品，寡头企业固定消费者的能力如何，都要进行分析，还比如潜在竞争理论，以替代性方式进入市场的可能性分析，这需要对企业的财务能力、生产技术和声望进行分析和论证。

  

 

中国人民大学法学院教授万勇

 

　　中国人民大学法学院教授万勇的演讲主题是《著作权权利限制研究》。内容主要包括五个方面:第一，权利限制制度的基本内容，由于以法国、德国为代表的大陆法系和以美国为代表的英美法系所采用的正当性理论不同，所以其在对专有权以及权利限制方面采用截然不同的方式。大陆法系的权利是原则，限制是例外，而英美法系，对专有权作出限制只是列举相干的因素，限制清单是开放式的，而非封闭式的。

 

　　第二，中国现行著作权法存在的问题。从现行的《著作权法》有关权利限制的架构来看，其列举式的规定是有限的，且受《著作权法实施条例》第21条限制，导致其不能高效应对新技术的发展。

 

　　第三，谷歌案在美国、法国以及中国的相关判决结果。美国第二巡回上诉法院：维持纽约南区法院一审判决，认为谷歌图书馆构成合理使用；法国的一审判决认为其进行了全文复制，行为构成侵权，目的并不是提供信息，法院驳回驳回谷歌提出的“引用例外”抗辩，二审过程中，谷歌与被告达成和解；北京市一中院和北京市高院的判决认为谷歌的行为构成侵权的，但是其创造一种应用“特定情况下如果他人未经著作权人许可而实施的著作权所控制的行为，因为和作品的正常利用相抵触，也没有不合理的损害著作权人的合法利益，可以认为不构成侵权。”

 

　　第四，四种可能的解决方案。第一个方案是不断扩展例外列表。第二个是引入美国版权法的合理使用原则。第三个方案是借鉴欧洲版权法典：类比扩展加三步检验法，第四个方案是兜底条款加三步检验法。

 

　　第五，结论。其认为现行《著作权法修订草案(送审稿)》的处理方式，即现行的《著作权法实施条例》第21条三步检验法是最现实的做法，但其采用三步检验法的反向解释，只要没有违反三步检验法即可。

 

 

清华大学法学院助理教授蒋舸

 

　　清华大学法学院助理教授蒋舸的演讲主题是《著作权法与专利法中的“惩罚性赔偿”的非惩罚性》。她主要从三方面解读:第一“惩罚性赔偿”，第二惩罚性赔偿不仅限定在了知识产权法领域，而且限定在著作权法和专利法领域。第三非惩罚性，《著作权法》和《专利法》尽管规定了三倍赔偿的惩罚性赔偿的，但其并不真正以惩罚为目的。

 

　　法律救济有三个追求目的，第一补偿，第二预防，第三惩罚。作为一种最基本的法律解释方法论，它的正当性必须在于它具有独立于其他部分的含义，即我们如果认为法律救济的确有补偿、预防和惩罚三个独立目的时，那么在解释惩罚的时候就必须要解释出有独立于预防目的之外的惩罚意义。

 

   　著作权和专利法中的惩罚性赔偿和商标有着不同的正当性基础，商标可能更多是想降低成本，是对未来的保障，但是著作权和专利希望能够刺激一种创新机制，更多目的是对为社会做出贡献的人们给予奖励。

    

   　非惩罚性，即该制度在实际解决问题的过程中不宜追求惩罚为目的，而是在于遏制故意侵害知识产权的行为,从而促进知识产权的市场交易,而且有助于促进资源的优化配置,从而增进社会整体效率。

 

 

西北政法大学焦和平副教授

 

　　西北政法大学焦和平副教授的演讲主题是《中国制造2025与知识产权制度变革》。他认为，新一代信息技术产业发展与著作权制度的变革，著作权制度促进信息产业发展，但与此同时，侵权作品的传播更加泛滥，权利人不起诉用户，而是将网络服务商列为被告，网络服务商应该以什么规则原则确定责任，如何确定赔偿额呢？

 

　　第一，技术中立原则，或者是超越技术原则。立法上：不以传播技术界定权利，以权利整合应对技术融合，在司法上不以设备厂商作为责任承担者。

 

　　第二，利益新平衡原则。信息产业的背后是社会公众，便利社会公众阅读作品。在发展新的产业同时，不仅应关注文化创造者权益的保护，也要关注促进产业发展和商业模式创新，在侵权判定规则制定上应坚持过错责任原则，保持作者、社会公众、传播者和信息产业的利益平衡。

 

  　 第三，尊重技术规律原则，主要体现在两点：1.不施加网络服务提供者事先审查义务；2.依据国家版权局《关于规范网盘服务版权秩序的通知》要求：网盘服务商应当建立必要管理机制，运用有效技术措施，主动屏蔽、移除侵权作品。

 

 

北京金诚同达律师事务所汪涌律师

 

　　北京金诚同达律师事务所汪涌律师的演讲主题是《互联网领域中的不正当竞争》。他认为，司法实践中，认定不正当竞争关系包括三个属性:经营者的竞争关系，非法性和有损害性。法院在处理知识产权与不正当竞争领域的交叉案件时，依据知识产权的侵权标准未认定案件侵犯知识产权时，则立交叉案件为不正当竞争案件，如果是商业诋毁，则借鉴《反不正当竞争法》一般条款、诚实信用和商业道德。

 

　　《反不正当竞争法》上的一般条款就是在把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定情况下使用的，即规定执法机关或法院在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。这种一般原则恰恰既造就了不正当竞争的优点，又形成了其缺点，一般条款被广泛使用，甚至被滥用，许多省市法院包括中级人民法院级别的法官在判决中根据诚实信用，直接将一般条款作为裁判规则，没有具体分析到案件中的哪一种行为违反了诚实信用，构成了什么损害，损害和行为之间有什么因果关系。这一现象值得我们学者和司法实践者反思。

 

　　互联网公认的商业道德通常作为认定互联网新型不正当竞争行为的评判标准和裁判规则。然而，互联网商业道德具高度抽象性和不确定性，司法实践中也没有一套完整的体系解决此问题。

 

     　虽然，反不正当竞争法对赔偿额的确定已作出了明确规定，但审判人员在实践中仍会遇到诸多棘手的问题，如原告损失和被告获利的举证，以及证据证明力的大小。故理想情况下，人民法院判决的赔偿额应恰好可以使受害者恢复到受侵害以前的状态。若赔偿额高于受害者的损失，有悖于法律救济的基本原则；若赔偿额低于受害者的损失，又对权利人的保护不利，侵权行为的发生率将会增加。

 

 

北京交通大学法学院副教授陈明涛

 

　　北京交通大学法学院副教授陈明涛的主题演讲是《知识产权的损害赔偿在司法实务中的探究》。他认为，新《商标法》引进惩罚性损害赔偿制度,折射出建立惩罚性损害赔偿制度符合当前我国知识产权领域加大赔偿力度、遏制侵权行为泛滥的现实需求。在司法实践中,裁定具体的惩罚赔偿数额是落实该制度的关键环节。法官认为当前知识产权赔偿的数额合理：第一律师举证不强，关联性的有力证据太少，无法判；第二目前大量的作品和专利都是低级专利，损害赔偿的金额不可能太高。第三结合我国国情，我国的知识产权保护水平不能与西方发达国家相比，而且我国司法判决数额整体不高，包括民事、刑事赔偿。

 

　　他认为实践当中影响判决数额的因素包括：第一证据保全难，在互联网时代，软件侵权案件越来越多，作为权益人如何保全证据是件棘手的事。第二举证妨碍的适用，如果证据不被保全，可适用举证妨碍，权利人举出初步证据证明被告方侵权，如果不提交自己的财务账本，以侵权人的利益获得损失为赔偿标准，如果侵权人你不提供证据，法院依法推定原告方的主张成立，但在现实情况中法院不愿意做举证妨碍，影响判决结果。

 

 

腾讯研究院副秘书长张钦坤

 

　　腾讯研究院副秘书长张钦坤的主题发言是《反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析--以新型互联网不正当竟争案件为例》。他通过系统梳理互联网反不正当竞争案件审理中一般条款的具体适用逻辑，总结我国现有判例和法院在司法审判中形成的两种审判路径:其一是将诚实信用具体化为裁判规则，以诚实信用和商业道德为逻辑起点，借助特定商业领域的既有规则认定商业道德，以及通过解读一般条款主动界定特定领域的竞争规则；其二是分析竞争行为对竞争者利益的侵害，主要论证方式如下: 第一，论证被侵权企业享有法律保护的合法权益。第二，论证竞争行为是否属于破坏他人经营的行为。第三，论证竞争行为是否属于不正当利用他人经营的行为，即搭便车问题的分析。

 

　　上述两种方法有助于解释空泛概括的“道德”概念，对个案中具体竞争行为的判定大有裨益，但同时应该警惕这种审判逻辑中可能存在的主观风险。第一，法院参考行业既有规则时应结合个案以及需审慎对待技术规则之争；第二，法院提炼竞争规则时不仅需符合竞争法作为行为禁止性法律的法律特性和市场竞争的效率要求，而且必须具有足够的案例基础。

 

 

北京天达共和（武汉）律师事务所杨斌律师

 

　　北京天达共和（武汉）律师事务所杨斌律师的演讲主题是《关于美国专利法中专利权滥用的形态以及判断》。他认为，现行的《专利法》条文中规定了行政部门的权力滥用但是没有规定专利权滥用。2015年8月1日国家工商总局在《反垄断法》中的排除竞争行为条款规定了专利权滥用，除此之外，《专利法修订草案（送审稿）》也规定了专利权滥用的法定赔偿额提高到500万，且在第14条中就新增了“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则，不得滥用专利权损害公共利益或者不合理的排除限制竞争”这个条款。

 

    　关于美国专利权的形态和判断，美国联邦法院在1917年的M案件中以判例的形式创设了专利权滥用的原则，美国学者和实务界对专利权滥用进行解析分为三种类型，第一种类型是关于最高法院最开始设立的民事当然违法行为，比如非专利品搭售，第二种类型是法律中明确规定的不构成违法的行为，关于搭售行为若不具有是就不构成专利权滥用。第三种类型介于第一个范畴和第二个范畴之中，除了考量违法行为以外，判例中还会考量的因素有受影响的产业本身的特殊状态，还有行为产生前后对相关产业现有的影响和发生的变化。

 

 

湖北今天律师事务所张子阳律师

 

　　湖北今天律师事务所张子阳律师的演讲主题是《论技术创新建设和我国法律专利制度的完善》。他认为，近年来我国的专利申请量和授权量都大幅增长，分别位居世界前列，但专利质量总体上还处于较低水平，不能适应经济和社会发展的需要，我国的技术创新形势与动力欠缺，与滞后的专利法律制度不无关系，改革或完善我国专利制度成为万众创新目标的当务之急，其中对《专利法》的全面修改则为完善我国专利制度的重中之重。具体内容应包括：1.明确专利权的定义和设立程序，建议参照《物权法》关于物权的设立或取得的一般程序，对专利权的设立采取行政确认加登记设立制度，从而使专利专有权、专利用益权、专利质押权等不同层次的知识产权得以清晰界定和运用。2.修改完善专利权的行政确认条件和确认程序，修正专利权取得的一般原则；适当扩大专利保护范围，明确对局部外观设计的保护，取消对养殖动物疾病诊断和治疗方法获得专利保护的限制；从方便申请人、提高专利质量出发，优化专利申请、审查、复审、无效、变更或撒销程序，增加外观设计国内优先权制度，完善有关优先权要求的规定，明确专利复审和无效宣告审查程序的审查原则；延长外观设计专利保护期限。3.明确区分专利权的种类和功能划分，参照日本《专利法》将专利权区分为专利权（专有权）、专用实施权（或独占实施许可使用权、排他许可使用权）、专利质押权进行清晰的界定，对专利专有权、专用实施权、专利质押权等根据不同类别的专利权规定相应的登记设立规范，促进专利权的充分实施或者市场化运用。4.规范专利权的行使和合理限制以实现专利价值，完善职务发明制度，解决专利创造、管理、运用中的突出问题，健全、完善以市场需求为导向的专利技术转化机制，更好地激励创新并推动专利的实施和运用。5.加强对专利权的行政和司法保障，现行专利法对侵犯专利权的行政和司法保障措施不完善，严重挫伤了我国企业的创新积极性，故有必要在专利法律制度上加强对专利权的行政和司法保障。6.实现政府职能法定，建设服务型政府，按照依法治国、职能法定要求，明确国家和地方专利行政部门的职能和分工。

 

通讯：孙银龙

摄影：张梦茹

来源：中国知识产权研究网